山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）鲁商终字第207号
上诉人（原审被告）：黑龙江省完达山乳业股份有限公司。住所地：哈尔滨市南岗区长江路***号。
法定代表人：宋颀年，董事长。
委托代理人（特别授权）：赵楠，该公司职员。
委托代理人（特别授权）：张志民，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：济宁越河副食品有限公司。住所地：济宁市金城路*****号。
法定代表人：张士清，经理。
委托代理人（特别授权）：王玲，该公司职员。
委托代理人（特别授权）：李珦荣，山东雅君律师事务所律师。黑龙江省完达山乳业股份有限公司（以下简称完达山乳业）因买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2009）济商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人完达山乳业委托代理人赵楠、张志民，被上诉人济宁越河副食品有限公司（以下简称越河公司）委托代理人王玲、李珦荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2007年12月28日，完达山乳业与越河公司签订一份《经销合同》，约定：越河公司在山东省经销完达山乳业生产的老包装婴儿配方奶粉1.2.3段；越河公司批发的价格不得低于375元每箱，年销售指标1500万元；双方实行款到付货制度；完达山乳业给予越河公司每吨500元的人工费用。2008年1月至7月，越河公司先后向完达山乳业汇货款合计5473500元（其中，越河公司于2008年7月10日、7月25日分别向完达山乳业汇款15万元、35万元）。完达山乳业先后发货15399箱，价值为5675430元。2008年6月2日完达山乳业与滕州市城关兴源批发部的对账单中载明截止2008年5月31日滕州市城关兴源批发部欠完达山乳业货款559630元。2008年7月30日，因奶粉期限问题经与完达山乳业的人员协商，越河公司退货1390箱，价款为每箱370元，合计514300元。越河公司共销售奶粉数量为14009箱（15399箱－1390箱），计140.09吨。2008年7月之后，完达山乳业未按双方合同约定向越河公司供货。未供货额为（1500万元－5675430元＋514300元）983.887万元，数量为（983.887万元÷400元）24597箱（越河公司主张24542箱）。另查明：2008年2月22日，越河公司与临沂市苍山县金源泉副食有限公司签订经销协议，约定越河公司提供的奶粉价格为每箱410元。原审法院认为：2007年12月28日，完达山乳业与越河公司签订的《经销合同》为有效合同。完达山乳业称完达山乳业与越河公司无经销关系的理由不成立。在合同履行过程中，2008年6月2日完达山乳业与滕州市城关兴源批发部的对账单中载明截止2008年5月31日滕州市城关兴源批发部欠完达山乳业货款559630元。因2008年7月10日、7月25日越河公司向完达山乳业汇款计50万元，两项款项予以抵销后，越河公司欠完达山乳业货款59630元。后因奶粉期限问题，越河公司又于2008年7月30日退货1390件，计款514300元，折抵后完达山乳业应退还越河公司货款454670元。完达山乳业无正当理由拒绝完全履行合同义务，致使983.887万元的奶粉未按合同约定向越河公司发货，应承担违约赔偿责任，赔偿越河公司可得利益损失。本案越河公司的可得利益损失应属于转售利润损失，根据越河公司与临沂市苍山县金源泉副食有限公司签订的2008年2月22日经销协议中的奶粉供货价格为每箱410元，越河公司从完达山乳业处的进货价格为每箱370元，越河公司的转售利润损失为每箱40元，未供货数量为24542箱，合计损失为981680元。根据双方的经销合同第5条约定，完达山乳业应支付越河公司销售每吨500元的人工费用。越河公司销售奶粉数量为14009箱（15399箱－1390箱），计140.09吨，完达山乳业应支付的人工费用为70045元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十三条和，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：
一、黑龙江省完达山乳业股份有限公司于本判决生效后十日内返还济宁越河副食品有限公司货款454670元及利息（自2008年8月1日起按中国人民银行同期贷款利息计算至付清之日）。
二、黑龙江省完达山乳业股份有限公司于本判决生效后十日内支付给济宁越河副食品有限公司人工费用70045元及利息（自2008年8月1日起按中国人民银行同期贷款利息计算至付清之日）；
三、黑龙江省完达山乳业股份有限公司于本判决生效后十日支付给可得利益损失981680元；
四、驳回济宁越河副食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31108元，由黑龙江省完达山乳业股份有限公司负担。完达山乳业不服上述判决，向本院上诉称：
一、涉案合同对交货地点或履行地点均未作约定，原审法院对本案无管辖权；
二、原审法院不应审理另案法院正在审理的案件，本案应中止审理；
三、退一步，假使案外人张存、济宁市来鹤副食品批发部和滕州市城关兴源批发部的行为均代表被上诉人，被上诉人一审的诉讼请求也不符合法律规定。1、2008年5月31日对账后，上诉人又发货计价88800元，对此应从应退货款中扣除。因双方没约定返还退货款的时间，故原审法院判决承担相应的利息是错误的。2、根据合同约定，不是被上诉人从上诉人处购买一吨奶粉，上诉人就给被上诉人500元的人工费，而是其售出后，每吨才给500元的人工费。退一步，上诉人不知道被上诉人的账户号无法支付该款。故原审法院判决上诉人支付人工费并承担利息也是错误的；3、关于981680元的可得利益损失问题。合同约定一年的销售金额“1500万元”是约束被上诉人的，也明确约定实行款到付货制度，被上诉人没有向上诉人预付了9838870元货款而判决上诉人承担981680元，明显违背了合同法的规定；
四、原审法院确定的案件受理费的负担不合理。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人越河公司答辩称：
一、管辖权问题已经解决，裁定书已经发生法律效力，上诉人再提出管辖权问题无法律依据；
二、上诉人提到的另一案实际上是与本案属于同一法律事实。被上诉人起诉后近一年后上诉人才在当地法院起诉。中止审理也应是该法院中止审理；
三、一审中，上诉人提交的对账单以证实截止2008年5月31日的欠款情况，截止该日并无新货发生，上诉人在上诉中再提出显然不能成立。支付人工费是合同的约定，原审法院对此的认定和判决是正确的。“1500万元”的约定是约束双方的，并不仅约束被上诉人。只要上诉人处有被上诉人的余款，上诉人便应继续发货。上诉人拒绝发货，并非仅对该部分货款可发货部分构成违约，而是对整个未履行部分的合同违约。一审判决上诉人承担可得利益是正确的；
四、程序法规定，当事人如对诉讼费承担不服，不能通过上诉程序解决。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院除认定原审法院查明的事实，另查明：2008年6月2日双方对账后，完达山乳业于同月中旬又向越河公司供货300箱，价值88800元。
本院认为：
一、一审中，管辖权纠纷程序已经终结，相关裁定已经生效，故二审中，完达山乳业对此再提起上诉不符合程序法的规定，本院不予支持；
二、完达山乳业在当地起诉的相关联的案件，是在越河公司起诉完达山乳业之日起近一年之后才由完达山乳业提起的诉讼，故完达山乳业主张本案应中止审理理由不能成立，本院不予采信；
三、2008年6月2日对账后，完达山乳业又供价值88800元的货物，故该价款应从相应的欠款中扣除。完达山乳业的这一上诉请求理由成立，本院予以支持。折抵后完达山乳业尚应退回货款365870元。按交易习惯，越河公司退货后即应退回货款或者更换相应价值的货物，因完达山乳业未及时退款或换货，原审法院判决其承担利息损失是正确的；
四、越河公司作为山东地区的一级批发商，是根据分销商的需要购买调拨完达山乳业的货物，其并不需要储藏货物，故原审法院根据双方合同约定判决完达山乳业支付人工费及相应的利息并无不当；
五、完达山乳业未及时给越河公司退回365870元货款或调换相应价值的货物，因此给越河公司造成的可得利益损失应予赔偿。越河公司从完达山乳业进货价为370万元，转售利润为每箱40元，价值365870元的货物可得利益为39553.51元（365870元／370＊40）。双方合同约定款到发货，因越河公司既没有将1500万元打入完达山乳业的账户，也没有证据提请完达山乳业发货，故原审法院按1500万元计算越河公司的可得利益是错误的，本院应予纠正；
六、原审中，越河公司的诉讼请求并没有全部支持，故原审判令案件受理费由完达山乳业一方全部承担不当，对此本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项的规定，
判决如下：
一、维持山东省济宁市中级人民法院（2009）济商初字第38号民事判决第二、四项；
二、变更山东省济宁市中级人民法院（2009）济商初字第38号民事判决第一项为：黑龙江省完达山乳业股份有限公司于本判决送达之日起十日内返还济宁越河副食品有限公司货款365870元及利息（自2008年8月1日起按中国人民银行同期贷款利息计算至付清之日）；
三、变更山东省济宁市中级人民法院（2009）济商初字第38号民事判决第三项：黑龙江省完达山乳业股份有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿济宁越河副食品有限公司可得利益损失39553.51元。一审案件受理费31108元，由黑龙江省完达山乳业股份有限公司负担4977元，济宁越河副食品有限公司负担26131元；二审案件受理费18358元，由黑龙江省完达山乳业股份有限公司负担6119元，济宁越河副食品有限公司负担12239元。本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
代理
审判员 邝 斌
代理
审判员 张秀梅
二〇一〇年十一月二十三日
书 记 员 石 磊 搜索“”