浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金民终字第1539号上诉人（原审被告）正鹏建设工程有限公司。法定代表人邵燕芳。委托代理人（特别授权）吴文理。委托代理人（特别授权）王忠祥。被上诉人（原审原告）舒苏贞。委托代理人（特别授权）陈春山。
上诉人正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司）为与被上诉人舒苏贞建设工程合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2009）金永民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒苏贞诉称，其与正鹏公司于2007年9月25日签订D-11建设工程承包合同《补充协议书》一份，工程所在地为永康市经济开发区子政路，协议书约定，舒苏贞为发包方，正鹏公司为承包方，工期为舒苏贞场地平整后交给正鹏公司第三天起按合同图纸6个月完工，拖延一天扣总工程款的千分之二，双方还约定了承包方式、工程范围及单价、质量和付款方式、双方的义务及违约责任等条款；双方确认开工时间为2007年10月17日。协议书签订后，舒苏贞依约全面履行了合同的义务，而正鹏公司不守诚信，拖延工期，现正鹏公司已经擅自撤离施工现场，将相应的设施��除，无意继续履行合同。正鹏公司的严重违约行为，致使舒苏贞不能按时如期使用房屋，只能租房办厂，造成较大的损失。舒苏贞认为，双方建立了合法的建设工程施工承包法律关系，该协议书合法有效，应受法律保护，正鹏公司擅自毁约行为已对舒苏贞造成较大的损失，正鹏公司理应承担违约责任。为此诉至法院，请求判令依法解除双方于2007年9月25日签订的D-11建设工程承包合同《补充协议书》；判令正鹏公司支付舒苏贞违约金（每天按工程总造价902612元的千分之二从2008年5月3日计算至法院判决解除之日为止）；本案诉讼费用由正鹏公司承担。正鹏公司答辩称，1、本案主体错误，舒苏贞提交的证据是一份补充协议书，正鹏公司从未与舒苏贞签订过这份补充协议书。既然有补充协议书，就应该有主合同，正鹏公司应该递交主合同，如果没有主合同，就没有补充合同。正鹏公司没有在永康接过任何工程，也没有组织施工过任何工程，因此正鹏公司作为诉讼主体是错误的，舒苏贞应该向实际施工的、承包以及分包的主体主张权利。2、正鹏公司对许可为、周章珊以正鹏公司名义承接业务并不知情，事后也没有进行追认，所以他们与正鹏公司没有任何关联性。另外，许可为、周章珊也不是正鹏公司的员工，与正鹏公司之间没有劳动关系。3、舒苏贞应该知道进入永康市承接工程必须向建设部门进行备案，备案后才能承接工程。且双方的合同也必须要拿到建设部门进行备案，但事实上这些都不存在。正鹏公司也没有收到舒苏贞工程款，也没有向舒苏贞开过发票。4、正鹏公司知道有人冒其名在永康承接工程后，就到永康进行调查，也向公安局报案。现该案已立案侦查，且本案中所涉及的合同及授权书是伪造的。公安侦查处理与本案有���接关系，本案应中止审理为妥。综上，请求法院驳回原告起诉或中止审理。原判认定，永康市东城嘉鑫五金配件厂系个体工商户，经营者为舒苏贞。2007年9月25日，永康市东城嘉鑫五金配件厂与原金华市正鹏建设工程有限公司签订D-11建设工程承包合同《补充协议书》一份，工程所在地为永康市经济开发区子政路，协议书约定：永康市东城嘉鑫五金配件厂为发包方，原金华市正鹏建设工程有限公司为承包方，工期为永康市东城嘉鑫五金配件厂场地平整后交给原金华市正鹏建设工程有限公司第三天起按合同图纸6个月完工，拖延一天扣总工程款的千分之二，还约定了承包方式、工程范围及单价、质量和付款方式、双方的义务及违约责任等条款。但正鹏公司未按时完成工程。永康市东城嘉鑫五金配件厂于2008年12月23日向正鹏公司发出《解除合同通知书》。金华市正鹏建设���程有限公司于2008年10月20日变更为浙江正鹏建设工程有限公司。原审法院认为，永康市东城嘉鑫五金配件厂（业主舒苏贞）与正鹏公司之间签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家有关强制性法律规定，其内容合法有效，予以确认，双方均应按合同全面履行。正鹏公司未按时完工，且在永康市东城嘉鑫五金配件厂催告的合理期限内仍未完工，舒苏贞作为永康市东城嘉鑫五金配件厂业主要求与正鹏公司解除合同的理由成立，应予支持。自舒苏贞向正鹏公司主张权利之日，正鹏公司应按约承担相应的违约责任。但双方约定的违约金过高，应予调整。舒苏贞诉讼请求中的合理有据部分，予以支持。正鹏公司辩解本案被告主体错误的理由不成立，对其辩解意见，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款、第九十七条、���一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（二）项之规定，判决：
一、解除原、被告双方于2007年9月25日签订的补充协议书。
二、由正鹏建设工程有限公司支付舒苏贞违约金（自2008年12月23日起以工程总造价902612元按日万分之二点一计算至判决确定之日止）。款限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17114元，由舒苏贞负担3643元，由正鹏公司负担13471元。宣判后，正鹏公司不服，向本院提起上诉称，1、正鹏公司从未在永康承揽建筑工程，更未承揽本案工程项目，故正鹏公司作为被告的主体错误。正鹏公司作为建筑行业的法人，异地承揽建筑工程必须在工程所在地建设部门备案，这是建筑法律法规规定的工程开工建设的前置程序。而舒苏贞起诉至今未提交正鹏公司在永康建设部门的备案证明材料。同时，正鹏公司与舒苏贞从未发生工程款项的往来，舒苏贞也未出具任何该工程的建筑施工票据。2、舒苏贞提交的证据相互矛盾，不能证明待证事实。其提交的《补充协议书》签订时间为2007年9月25日，而其提交的两份授权委托书中的时间却分别是在2007年10月26日即2008年9月29日。可见签订合同在前，授权委托书在后。民事法律活动中的授权委托时间比订合同时间早才是正常。同时，正鹏公司对“领导小组”的主体合法性提出怀疑，因为其既无文件批准，更无合法登记。如果合法，原审未将其作为必要共同诉讼人予以追加，属于遗漏主体。3、原判认定自相矛盾。原判既然采纳了正鹏公司提交的（2009）13号鉴���书，并认定舒苏贞提交的两份授权委托书系伪造，却同时认为其真假不影响合同的效力，原判的该认定自相矛盾。授权委托书上的公章及法人代表章皆系伪造，则合同上的章当然存在伪造嫌疑。4、诉争双方不存在建筑施工法律关系。正鹏公司从未签订过《建筑工程施工合同》和《补充协议书》，许可为不是正鹏公司的员工，舒苏贞也无证据证明。而公安鉴定结论有力地证明了授权委托书系许可为弄虚作假私刻印章所作，补充协议中俞洪卫的章也是假的。虚假即为无效，故本案的两个协议无效。5、本案系许可为私刻印章的犯罪行为所致的经济诈骗案件，依法应由法院移送公安机关处理。故请求二审法院发回重审或驳回舒苏贞的诉讼请求。舒苏贞的委托代理人庭审答辩称，一、双方签订的建设工程承包合同补充协议合法有效。该协议上的印章经公安鉴定，正鹏公司���章是真实的；建筑公司到外地施工需到建设部门备案并非双方签订合同的成立条件，不影响合同的效力。
二、其在一审时提交的证据已形成证据链，一审对证据的采信正确。双方签订《补充协议》时间为2007年9月25日，而两份委托书的时间分别是同年10月26日和2008年9月29日，内容是委托收取工程款，依法成立的合同在先，两份授权委托书的真假不能否认合同的有效性。
三、印章的鉴定符合法律规定的要件，应予采纳。
四、本案不应移交公安机关处理，公安机关受理的是伪造2007年10月26日和2008年9月29日两份委托书的印章，而本案公章真实，且依法释1998－7号，本案不需以许可为的刑事案件处理为依据。
五、与本案案情相同的案件已得到生效判决的肯定，为维护司法统一，应当予以维持。二审期间，正鹏公司向本院提供：1、声明一份，证明其从未到永康承接工程；2、��案决定书一份，证明许可为伪造公章案已立案侦查。舒苏贞对上述证据发表质证意见如下：证据1为其向法院起诉之后作出，且系正鹏公司单方意思表示，也与其在一审提供的证据8相矛盾；对证据2中许可为涉嫌的印章不是本案中合同上的公章，与本案没有直接关联。结合质证意见，
本院认为证据1系正鹏公司单方意思表示，因建设工程承包合同补充协议上的公章真实，故对证据1的证明力不予采纳。证据2不属新证据，且与本案不具关联性，故在本案中不作评判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查：浙江正鹏建设工程有限公司于2010年7月5日变更为正鹏建设工程有限公司。
本院认为，本案公安机关作出的（金）公（物）鉴（文检）字（2009）13号鉴定书，系在刑事侦查阶段依法履行法定职责的行为，并非依本案诉争当事人申请或委托而作出。该鉴定意见科学客观。一审期间，正鹏公司将该鉴定意见作为有利于己方的证据提交法庭，舒苏贞并未提出异议，故该鉴定意见的证据证明力依法成立，本院对有关《补充协议》中正鹏公司公章的鉴定意见予以采信。正鹏公司以授权委托书上的公章、法定代表人名章系伪造进而推导出《补充协议》的公章也存在伪造的嫌疑，无事实依据，不予采信。公章是企业法人权利的象征，具有公信力和对世性，并能证明所代表法人的法律身份与属性。在对外法律文书上加盖公章是企业法人意志的体现，也是企业法人确认其所承受权利义务关系的法定行为方式。本案《补充协议》中盖有“金华市正鹏建设工程有限公司”的公章印文确系真实，表明正鹏公司作为企业法人对《补充协议》内容予以确认，故应认定正鹏公司对与舒苏贞建立本案建筑施工合同关系是其真实意思的表���。舒苏贞陈述其基于对工业园小企业四组联建厂房领导小组与正鹏公司的信赖，在审验了正鹏公司的营业执照和有关证书后，于2007年9月25日工业园小企业四组联建厂房领导小组与正鹏公司签订《建设工程施工合同》的当日，在《建设工程施工合同》框架内与正鹏公司签订了《补充协议》。对舒苏贞提交其审验后留存的正鹏公司营业执照副本复印件的真实性，正鹏公司予以确认。该营业执照表明，在《补充协议》代表人签章处留有名章的“俞洪卫”确系正鹏公司法定代表人。故舒苏贞在签订《补充协议》过程中对对方当事人的身份已尽到合理的注意义务，其签约行为善意且无重大过失。为维护社会诚信、保护交易安全及合同善意相对方的合法权益，本案《补充协议》应认定成立并有效。正鹏公司关于其未与舒苏贞签订过建筑工程施工合同的抗辩与事实不符，不予采���。正鹏公司因公章管理使用产生的问题及正鹏公司是否在工程所在地建设部门备案也均不对本案的合同效力产生影响。故正鹏公司关于其不应承受本案合同义务之责的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”的规定，正鹏公司诉称许可为有私刻或伪造授权委托书上的公章的行为，与诉争双方因《补充协议》发生的经济纠纷属于不同的法律事实。正鹏公司关于本案应移送公安机关处理的上诉请求，不予支持。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理和适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百���十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17114元，由上诉人正鹏建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
审 判 员 丁 胜
二〇一〇年十一月十二日代
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