杭州市西湖区人民法院刑 事 判 决 书（2010）杭西刑初字第332号公诉机关杭州市西湖区人民检察院。被告人陈莉红。因本案于2010年4月8日被取保候审。同年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人庞越。被告人张俭平。因本案于2010年4月8日被取保候审。被告人汤某。因本案于2010年3月24日被取保候审。被告人詹某。因本案于2010年3月24日被取保候审。被告人张某。因本案于2010年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2010）298号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪、被告人陈莉红、张俭平、汤某、詹某犯非法经营罪，于2010年8月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院代理检察员韩飞、被告人张某、被告人陈莉红及其辩护人庞越、被告人张俭平、汤某、詹某均到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限一个月；公诉机关补充侦查申请延期审理一个月。现已审理终结。
经审理查明：2010年3月23日下午，被告人张某在本市西湖区教工路百脑汇电脑市场门口向邱某贩卖盗版光碟96张后，被公安机关抓获，并当场查扣其纸箱内用于贩卖的光碟共计558张。经鉴定，已贩卖给邱某的96张光碟为非法音像制品，用于贩卖的558张光碟中，430张为非法音像制品、128张为淫秽物品。2009年下半年至2010年3月，被告人张某在本市文三路高新电脑数码市场门口，多次向该市场H447摊位经营者被告人陈莉红、张俭平出售盗版光碟。2010年4月7日下午，公安机关在该摊位当场查扣被告人陈莉红、张俭平用于贩卖的盗版光碟4860张，其中91张系从被告人张某处购入。经鉴定，该4860张光碟均为非法音像制品。2009年5月至2010年3月，被告人张某在本市西湖区教工路百脑汇电脑市场门口，多次向该市场4H16摊位经营者被告人汤某、詹某出售盗版光碟。2010年3月23日下午，公安机关在该摊位当场查扣被告人汤某、詹某用于贩卖的盗版光碟2833张，其中438张系从被告人张某处购入。经鉴定，该2833张光碟均为非法音像制品。2010年8月17日，公安机关在本市文三路高新电脑数码市场H445、H447摊位当场查扣被告人陈莉红、张俭平用于贩卖的盗版光碟2397张。经鉴定，上述光碟均为非法音像制品。上述事实，被告人张某、陈莉红、张俭平、汤某、詹某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人邱某、郎某的证言，辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单、光碟照片、个体工商户营业执照、抓获经过、户籍证明、淫秽物品审查鉴定书、非法音像制品鉴定书、现场勘验笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人张某、陈莉红、张俭平、汤某、詹某违反法律规定，经营非法音像制品，其中被告人张某情节严重，被告人陈莉红、张俭平、汤某、詹某情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人张某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。
公诉机关的指控成立。被告人张某一人犯两罪，予以数罪并罚。被告人张某在实施非法经营部分犯罪及贩卖淫秽物品牟利犯罪时、被告人汤某、詹某、陈莉红、张俭平在实施非法经营犯罪时，因意志以外的原因未得逞，均系犯罪未遂，比照既遂犯对被告人张某予以从轻处罚，对被告人陈莉红、张俭平、汤某、詹某予以减轻处罚。被告人张某、陈莉红、张俭平、汤某、詹某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。结合被告人张俭平、汤某、詹某的犯罪情节及悔罪表现，对三被告人适用缓刑不致再危害社会，故依法对被告人张俭平、汤某、詹某适用缓刑。对被告人陈莉红的辩护人提出的本案应以销售侵权复制品罪对被告人陈莉红等人定罪处罚的辩护意见，经查与法律规定不符，本院不予采纳，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二百二十五条第（四）项，第二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（三）项、第二款第（三）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，
判决如下：
一、被告人陈莉红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月17日起至2013年8月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人张俭平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人汤某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币4000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人詹某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币4000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元，犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月24日起至2012年6月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨承芙
人民陪审员 茅荣伟
人民陪审员 都琍华
二〇一〇年十一月十二日
书 记 员 朱 虹 来自：