杭州市滨江区人民法院行 政 判 决 书（2010）杭滨行初字第8号原告和瑞置业（杭州）有限公司。法定代表人李汉生。委托代理人（特别授权）程学林、周彬。被告杭州高新技术产业开发区对外贸易经济合作局。法定代表人王永芳。被告杭州市滨江区对外贸易经济合作局。法定代表人王永芳。两被告委托代理人（特别授权）马宏利。
原告和瑞置业（杭州）有限公司不服被告杭州高新技术产业开发区对外贸易经济合作局、杭州市滨江对外贸易经济合作局不予许可行政决定，于2010年8月16日向本院提起行政诉讼，本院于8月19日立案受理，8月24日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2010年10月27日公开开庭进行了审理，原告和瑞置业（杭州）有限公司的委托代理人周彬、被告杭州高新技术产业开发区对外贸易经济合作局、杭州市滨江区对外贸易经济合作局的委托代理人马宏利到庭参加诉讼，案经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告和瑞置业（杭州）有限公司诉称，原告公司是TIMEPILOTINVERSTMENTSLIMITED（和瑞投资有限公司）于2004年5月在杭州国家高新技术产业开发区投资设立的全资子公司，公司注册资本2100万美元，已全部缴清。因公司董事长、法定代表人李汉生，董事汪清沅常年生活在国外，长期无法履行职务，经和瑞投资有限公司股东研究决定，免去李汉生、汪清沅董事职务。并免去李汉生董事长、法定代表人职务。2009年9月11日，原告按被告要求提交了全部变更公司企业法定代表人及董事会成员名单的书面材料。被告于当日受理，并出具了受理通知书。但被告不仅未在法律规定的20日内作出行政许可决定，导致原告因高管长期无法履行职务而陷入经营困境。2010年2月，原告将被告的行政不作为违法行为向滨江区法院起诉。诉讼中被告于2010年5月4日以原告未提交《境内居民个人境外投资外汇登记表》为由作出：1、不予许可公司董事长兼法定代表人李汉生变更为张仲华，2、不予许可公司董事会其他成员变更，3、不予许可公司章程相应修订条款。原告认为被告作出上述决定主要事实不清，证据不足，适用依据错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权；具体行政行为明显不当，理由如下：
一、原告按相关法律、法规、规章、规范性文件向被告提交了变更法定代表人、董事会成员及修改公司章程相应条款行政许可事项所需的全部文件资料，被告予以受理并出具了受理通知书，被告没有以任何形式通知原告补充提交《境内居民境外投资外汇登记表》。
二、《境内居民境外投资外汇登记表》不是公司变更法定代表人、董事会成员及修改公司章程相应条款行政许可事项的法定所需文件资料及法定前置审批程序，是被告滥用职权。
三、被告在不予行政许可决定书中对案涉行政许可事项的审查依据的法律、法规、规范性文件只字未提，引用无关的《外汇管理条例》、国家外管局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及反程投资外汇管理有关问题的通知》的规定，该不予行政许可适用的依据错误。
四、TIMEPILOTINVERSTMENTSLIMITED（和瑞投资有限公司）是以正当经营为目的的外国法人，不属于特殊目的的公司，《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及反程投资外汇管理有关问题的通知》不适用本案原告，被告该不予行政许可适用依据错误。
五、根据《外汇管理条例》、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》的规定，对《境内居民个人境外投资外汇登记表》的审查属于外汇管理部门，被告对此审查，属超越职权、滥用职权。
六、被告受理原告的申请后9个月才作出决定，也未通知原告补正材料就直接以被告未补交材料为由作出不予行政许可的决定，程序违法。
七、被告明知原告按规定提交了所需的全部资料，长期不许可原告的相关申请，造成巨大损失，仍作出不予许可决定明显违法。原告要求判决：1、撤销高新（滨）外经（2010）17号《行政不予许可决定书》，并由被告重新作出行政许可决定。2、由被告承担本案诉讼费用。
被告杭州高新技术产业开发区对外贸易经济合作局、杭州市滨江区对外贸易经济合作局辩称，一、被告有权依法作出《不予行政许可决定书》。根据《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》规定，原告提出变更原告法定代表人、董事会成员及修订章程等事项，属于外资企业的重要事项变更，其章程的修改亦应由审批机关批准后才能生效，故作为法定审批机关，两被告有权对原告申请的行政许可事项作出审查和批准。两被告作为行政机关按职责对原告提出的行政许可申请结合我国有关法律、法规、行政规章等规定作出完整、全面的审查。故被告应对行政许可所可能涉及的全部事项作出全面的合法性审查。本案中，原告的唯一股东是TIMEPILOTINVERSTMENTSLIMITED（和瑞投资有限公司），而张仲华收购了和瑞投资有限公司全部股权而成为唯一股东，再加上张仲华同时作为原告申请变更的新法定代表人及董事。可见原告的行政许可申请与中国境内自然人张仲华收购境外公司的股权有非常紧密的联系。故被告才需对张仲华收购境外企业股权是否合法进行审查，被告的行为属正当行使职权，并非滥用权利。
二、被告作出《不予行政许可决定书》事实清楚，证据充足。原告是TIMEPILOTINVERSTMENTSLIMITED（和瑞投资有限公司）在杭州滨江区设立的外商投资企业，2009年9月11日，原告向被告提交申请变更企业法定代表人及董事会成员、公司章程修订等书面申请材料。被告于当日受理，并出具了受理通知书，并告知原告如需补正材料将会在其后进一步通知。被告经审查后发现张仲华收购香港自然人李汉生持有的TIMEPILOTINVERSTMENTSLIMITED（和瑞投资有限公司）100％股权而成为其唯一股东。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条的规定，中国人民银行令（2006）第3号《个人外汇管理办法实施细则》第十六条和汇发（2005）75号文《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程外汇管理有关问题的通知》的规定，被告于2010年3月1日、3月3日电话通知原告总经理兼董事寿国光，要求原告提交《境内居民个人境外投资外汇登记表》，原告未提交，为此被告依据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定，作出高新滨外经（2010）17号不予行政许可决定书。
三、被告作出《不予行政许可决定书》法律依据充分。被告有权对原告申请的行政许可事项所涉及的相关事项作出全面的审核。因原告系外资企业，故被告有权对与外资企业有关的外汇管理事项根据我国有关法律、法规进行审查。张仲华购买境外公司的行为符合《外汇管理条例》关于资本项目外汇管理规定，应当按国务院外汇管理部门的规定办理外汇登记，而张仲华至今未办理。综上，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条、《个人外汇管理办法》、《个人外汇管理办法实施条例细则》及国家外汇管理局汇发（2005）75号文的规定和被告公布的该事项办事指南清单中审批机关认为所要递交的资料，及张仲华收购境外公司股权应办理相应的外汇管理审批，向被告提交《境内居民境外投资外汇登记表》。故被告认为原告违反法律规定，作出不予行政许可决定，该决定书事实清楚，证据确凿、程序正当、适用法律正确，驳回原告的诉讼请求。原告为主张自己的诉讼请求，提供的证据有：证据1、行政许可受理通知书，证明被告于2009年9月11日受理了原告申请变更公司法定代表人、董事会成员的行政许可事项。证据2、（2010）杭滨行初字第3号判决书，证明法院认定被告受理原告申请后不作出行政许可决定的行为违法，在该案审理期间，被告为逃避法院判决，作出不予许可决定书。证据3，高新（滨）外经（2010）17号不予行政许可决定书，证明被告在行政不作为案件审理期间，不予行政许可决定书主要事实不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超载职权、滥用职权。不存在通知补交《境内居民境外投资外汇登记表》的事实。证据4、杭外经贸法规（2010）160号《行政复议决定书》，证明杭州市对外贸易经济合作局就原告提出的复议作出维持决定。被告在审理过程中，向本院提交的证据有：证据1，和瑞置业（杭州）有限公司批准书、营业执照，证明原告是依据我国法律设立的外商投资企业。证据2，关于变更法定代表人、董事会成员用修订章程等事项的请示；变更公司法定代表人的报告；和瑞投资有限公司股东决定（变更法定代表人）；和瑞投资有限公司决定（变更董事）；和瑞投资有限公司免职书；和瑞投资有限公司委派书及董事会成员身份证复印件；和瑞置业（杭州）有限公司董事会决议；和瑞置业（杭州）有限公司章程修正案；和瑞置业（杭州）有限公司新董事会成员名单及原董事会成员名单，证明原告向被告提交的申请变更法定代表人、董事及修改章程的有关材料。证据3，张仲华身份证；和瑞投资股东变更相关资料（外文原件、公证认证书、中文翻译件），证明张仲华作为境内自然人收购境外公司的股权，属于个人向境外投资，应按相关法律规定办理外汇登记，并填写《境内居民个人境外投资外汇登记表》。证据4，行政许可受理通知书、行政许可事项告知书、网上办事指南、电话通知录音资料、电信局电话查询记录、和瑞置业（杭州）有限公司总经理寿国光的名片，证明被告受理原告行政许可申请，并要求原告补交《境内居民个人境外投资外汇登记表》。证据5，《不予行政许可决定书》回执，证明被告作出的具体行政行为，并已送达原告。被告在法定期限内向本院提交的法律依据是《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》、《个人外汇管理办法实施条例细则》、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》、《中华人民共和国行政许可法》。庭审时，被告对原告提供的证据1无异议，对证据2的真实性无异议，但认为已由法院对该事项进行了确认，原告不得再次就违法事实进行主张。对证据3、4认为决定作出是有事实和法律依据的，且上级行政机关也确认了行政行为合法。原告对被告提供的证据1、2、5无异议。对证据3中张仲华的身份无异议，但对公证书认为没有经当地使领馆认证，不予认可，中文翻译不是原件，也未经原告确认，不予认可。对证据4中的行政许可受理书无异议，行政许可事项告知书没有收到过，录音有异议，不能证明被告是在合法期限内以合法方式向合法对象发出补正材料的通知，录音不能证明是通话记录中的本次通话，而且被告仅选取其中一段通话。经庭审，本院对证据认证如下：原告提供的证据真实性均予以确认，且与本案有事实上的关联性，本院予以采信。对被告提供的证据1、2、5原告没有异议，且与本案有事实上的关联性，本院予以采信。对证据3原告虽对公证书有异议，但从行政许可受理通知书中显示，原告在申请行政许可时提交过投资方法人变更公证件，结合双方当事人的陈述，本院对张仲华的身份及其收购TIMEPILOTINVERSTMENTSLIMITED（和瑞投资有限公司）100％股权的事实予以确认。对证据4，原告对行政许可受理通知没有异议，本院对其予以采信，对行政许可事项告知书没有证据表明原告已收取，故对其关联性不予采信。网上办事指南系公开信息，原告也没有异议，本院对其予以采信。对于电话录音，
本院认为，该录音不是原始载体，无法证实其形成时间，故对其不予采信，对电信客户话单清单，虽证明当时有过通话，但无法证实通话内容，故对其关联性不予采信。本院根据以上有效证据及双方当事人陈述，
经审理查明：原告是TIMEPILOTINVERSTMENTSLIMITED（和瑞投资有限公司）在杭州滨江区设立的外商投资企业。法定代表人为李汉生。2006年8月，张仲华将李汉生（香港）所持有的TIMEPILOTINVERSTMENTSLIMITED（和瑞投资有限公司）100％股权予以收购。2009年5月，TIMEPILOTINVERSTMENTSLIMITED（和瑞投资有限公司）决定免去李汉生公司董事长、法定代表人职务，免去李汉生、汪清沅董事职务，委派张仲华任董事长及法定代表人，张路、寿国光任董事。相应的，公司章程进行了修改。2009年9月11日，被告受理原告变更公司法定代表人及董事会成员的申请，并于当日出具了受理通知书，通知书载明已收到原告提交的材料有：1、企业要求变更法定代表人及董事会成员的申请；2、董事会关于变更法定代表人及董事会成员的请示；3、合同、章程修改对照表（投资者签字）；4、投资方董事会成员委派书及董事会成员名单、董事会成员身份证明复印件；5、原合同、章程复印件（已备案）；6、营业执照副本复印件；7、投资方法人变更公证件。通知书同时告知，由于材料比较复杂，不能马上告知是否需要补正材料，将在5个工作日内与原告联系。因被告未在合理期限内作出行政许可决定，原告于2010年2月23日起诉至本院，要求判决被告限期作出行政许可决定。在该案诉讼期间，被告于2010年5月4日作出高新（滨）外经（2010）17号不予行政许可决定书，认为经审查，原告应向户籍所在外汇管理部门办理境外投资外汇登记手续，经被告通知原告补交《境内居民个人境外投资外汇登记表》，但原告仍未提交上述资料，故根据《中华人民共和国行政许可法》第38条，作出如下决定：1、不予许可公司董事长兼法定代表人由李汉生变更为张仲华；2、不予许可公司董事会其它成员变更；3、不予许可公司章程相应条款修订。因原告不服被告所作的不予行政许可决定书，原告向杭州市对外贸易经济合作局提起行政复议，该局于2010年7月28日作出维持的行政复议决定书，因原告对复议决定不服，故起诉至本院，提出上述诉请。
本院认为，《中华人民共和国外资企业法》第十条规定，“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”被告作为区管委会主管对外贸易、内外商投资的政府工作部门，对原告变更公司法定代表人及董事会成员的申请作出审批，属被告的职权范围。《中华人民共和国行政许可法》第三十条第一款规定，“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。”，第三十二条第一款第（四）项规定，“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即视为受理；”，从被告公示的办事指南显示，原告申请变更所需申报材料中并没有包含《境内居民个人境外投资外汇登记表》。被告认为已于2010年3月电话告知原告的总经理尚需补交《境内居民个人境外投资外汇登记表》，并提供了录音资料，对此原告不予认可。
本院认为，被告陈述当时是用固定电话通知，用手机录音的，但该录音并不能证明该录音形成的时间与电话通话记录中的时间是一致的，且内容也不完整，故本院对被告主张的已通知原告补交相关所需资料不予采信，被告未在法定期限内告知原告所需要补正的全部内容，不符合《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，本院确认两被告未在法定期限内告知原告变更所需资料而作出高新（滨）外经（2010）17号不予行政许可决定书的行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条第（二）项、《中华人民共和国行政许可法》第三十条第一款、第三十二条第一款第（四）项的规定，
判决如下：
一、撤销被告杭州高新技术产业开发区对外贸易经济合作局、杭州市滨江区对外贸易经济合作局于2010年5月4日所作高新（滨）外（2010）17号不予行政许可决定书。
二、被告杭州高新技术产业开发区对外贸易经济合作局、杭州市滨江区对外贸易经济合作局就原告和瑞置业（杭州）有限公司的行政许可申请作出行政许可决定。案件受理费人民币50元，由被告杭州高新技术产业开发区对外贸易经济合作局、杭州市滨江区对外贸易经济合作局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。［浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，账号为12×××68］
审 判 长 刘 清
审 判 员 钟飞燕
人民陪审员 杜文华
二〇一〇年十一月十二日
书 记 员 倪晓花 来源：百度“”