浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温商终字第830号
上诉人（原审被告）：温州市鹿城达芙妮鞋业有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城工业区环球路**号。
法定代表人：张和平，该公司董事长。
委托代理人：叶智焕，浙江震瓯律师事务所律师。
委托代理人：戴新秋，浙江震瓯律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：成都森茂鞋业有限责任公司。住所地：四川省成都市双流县九江镇大井村。
法定代表人：胡丽霞，该公司董事长。
委托代理人：郑为民，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人：胡克勋，泰和泰律师事务所律师。上诉人温州市鹿城达芙妮鞋业有限公司（以下简称达芙妮公司）因与被上诉人成都森茂鞋业有限责任公司（以下简称森茂公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿商初字第900号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年9月8日受理后，依法组成由
审判员金小鸣担任
审判长，
审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭，于2010年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人达芙妮公司的法定代表人张和平、委托代理人叶智焕、戴新秋，被上诉人森茂公司的委托代理人郑为民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2009年6月20日，森茂公司和上海镂云月工贸有限公司（以下简称镂云月公司）签订《采购单》，约定森茂公司为镂云月公司加工生产两个货柜的皮鞋，第一货柜于2009年7月26日交货，第二货柜于同年8月4日交货；森茂公司未按期交货，镂云月公司有权解除合同，并要求森茂公司赔偿预期利益损失，双方均认可第一货柜的预期利益为299376元。后森茂公司将该订单的皮鞋转交给达芙妮公司加工生产。森茂公司与达芙妮公司于2009年6月29日签订XBYY002《生产合同》一份，合同约定由达芙妮公司加工生产两个货柜的皮鞋提供给森茂公司，其中第一货柜10560双，第二货柜11760双，分别定于2009年7月23日和7月30日交货；森茂公司付订金30%（含面料、里料），验收合格付70%；达芙妮公司延误交货期导致客人取消订单或索赔，或增加额外费用，或造成森茂公司其他损失，均由达芙妮公司承担及负责赔偿。另外，合同对皮鞋的款号、颜色、面料、理料等均作出约定。合同签订后，森茂公司向达芙妮公司支付订金30万元，由达芙妮公司出具收据一份，收据载明交款项目为预收货款。合同履行过程中，达芙妮公司未能按期交付第一货柜的货物。期间，达芙妮公司要求交货延后，双方曾通过电子邮件进行协商，但在达芙妮公司确定的延期交货时间2009年7月28日，第一货柜的皮鞋尚因质量、数量等原因无法交付。2009年7月30日，镂云月公司解除了与森茂公司第一货柜的合同。后经协调，达芙妮公司将部分半成品送往外加工，完成第二货柜的皮鞋加工生产（第二货柜后变更为10224双）。双方对第二货柜的10224双皮鞋进行结算时扣除定金196691.2元冲抵货款，尚留103308.8元作为第一货柜的定金在达芙妮公司处。同年9月16日，森茂公司书面通知达芙妮公司解除第一货柜的合同，达芙妮公司未提出异议。2009年12月，镂云月公司因第一货柜没有按期交付向森茂公司提起违约赔偿的诉讼，四川省双流县人民法院判决森茂公司赔偿镂云月公司预期利益299376元，并承担诉讼费2896元，共计302272元。判决生效后，森茂公司于2010年3月5日向镂云月公司支付了赔偿款。森茂公司于2010年3月30日向原审法院起诉称：2009年6月29日，森茂公司在接受客户镂云月公司的订单后与达芙妮公司签订XBYY002《生产合同》，将该订单的皮鞋交给达芙妮公司加工生产，合同约定由达芙妮公司加工生产两个货柜的皮鞋共计2万多双，分别定于2009年7月23日和7月30日交货。合同签订后，森茂公司向达芙妮公司支付定金30万元。由于达芙妮公司生产能力不足，未能按期保质交付第一货柜的货物，致使镂云月公司于2009年7月30日解除了与森茂公司第一货柜的合同。后经协调，达芙妮公司将部分半成品送往外加工，完成第二货柜的皮鞋加工。双方对第二货柜的10224双皮鞋进行结算时扣除定金196691.2元冲抵货款，尚留103308.8元作为第一货柜的定金在达芙妮公司处。同年9月16日，森茂公司书面通知达芙妮公司解除第一货柜的合同。2009年12月，镂云月公司因第一货柜没有按期交付向森茂公司提起违约赔偿的诉讼，四川省双流县人民法院判决森茂公司赔偿镂云月公司预期利益299376元。判决生效后，森茂公司于2010年3月5日向镂云月公司支付了赔偿款。现要求依法判令：1、达芙妮公司立即返还森茂公司定金103308.8元人民币的双倍即206617.6元；2、达芙妮公司立即支付森茂公司赔偿客户镂云月公司的预期利益299376元人民币和案件受理费2896元；3、达芙妮公司立即支付森茂公司为处理此事支出的差旅费2万元；4、本案诉讼费用由达芙妮公司承担。达芙妮公司一审期间辩称：双方签订《生产合同》情况属实，但森茂公司交付达芙妮公司的30万元系订金，收据也注明为预收货款，并非定金。合同履行过程中，因森茂公司指定的材料供应商迟延供货及森茂公司变更内里材料、包装材料后未及时进行确样，造成达芙妮公司逾期交货。后经协商，达芙妮公司交付了第一货柜的皮鞋，并在结算扣除订金196691.2元，剩余的103308.8元属于第二货柜的订金。第二货柜的皮鞋生产完毕后，因森茂公司迟迟不提货，达芙妮公司只好低价处理，造成一定的经济损失，故不应退还森茂公司订金103308.8元。森茂公司和镂云月公司合同约定的皮鞋数量、价格、交货时间与本案诉争的货物不一致，故森茂公司赔偿给镂云月公司的预期利益299376元与本案并无关联。退一步，即使确系同一批货物，双方已对第一货柜的货款进行结算，表明森茂公司承认达芙妮公司对该货柜合同不存在违约，不应承担违约责任；况且，森茂公司和镂云月公司的诉讼存在疑点，有可能存在虚假诉讼，所造成的损失不能确认。至于森茂公司主张的旅差费2万元，无事实和法律依据，不应支持。综上，请求法院依法驳回森茂公司的诉讼请求。原审法院审理认为：双方签订的《生产合同》，内容合法，条款齐全，意思表示真实，属有效的民事合同，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。现达芙妮公司没有按约交付第一货柜的皮鞋，显属违约行为，应承担相应的违约责任。达芙妮公司延误交货期导致客户与森茂公司解除第一货柜的合同，造成森茂公司经济损失302272元，森茂公司要求达芙妮公司赔偿，符合法律规定和合同约定，予以支持。双方合同约定森茂公司支付达芙妮公司订金30万元（含面料、里料），达芙妮公司出具的收据也注明为预收货款，足以表明该款并非《生产合同》的定金。该订金冲抵第二货柜的货款后尚有103308.8元，属第一货柜的预收货款，森茂公司主张双倍返还无事实依据，不予支持。鉴于双方已实际解除第一货柜的合同，达芙妮公司所收取的订金103308.8元应退还森茂公司。森茂公司主张其为处理该纠纷支出差旅费2万元，所提供的证据不足，不予采纳。达芙妮公司辩称造成逾期交货责任在于森茂公司，其交付的货物系第一货柜的货物，所举证据明显不足，且与本案相关证据的内容相悖，不予采信。镂云月公司和森茂公司签订的《采购单》和本案的《生产合同》所约定的皮鞋款号、颜色、面料、里料、打底及货柜数量等大体吻合，两者所约定的交货时间、单价的差异也符合交易习惯，应认定属同一货物；森茂公司因诉争的第一货柜未按期交货赔偿镂云月公司的预期利益299376元及承担诉讼费2896元，系有效的法律文书所确定。故达芙妮公司以《采购单》和《生产合同》没有关联以及森茂公司与镂云月公司存在虚假诉讼进行抗辩，理由不能成立，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，
判决如下：
一、达芙妮公司于本判决生效之日起三日内返还森茂公司预收货款103308.8元，并赔偿森茂公司经济损失302272元。
二、驳回森茂公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9089元，减半收取4544.5元，由达芙妮公司负担。
上诉人达芙妮公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、双方已经就第一柜货物进行了处理，而导致第一柜货物未按合同正常履行，被上诉人负有不可推卸的责任。①、被上诉人曾在生产合同中要求上诉人进行生产的原料必须从其指定的供应商处购货，但该被上诉人指定的供应商汇商皮革贸易商行送货迟延，造成上诉人生产停滞。②、在合同履行过程中，被上诉人存在多次要求更改材料、包装材料提供不及时、所派代表大底确认不及时而无法进行生产等违约行为，导致本案合同不能正常按期履行。③、双方于2009年7月26日前，就第一柜货物的处理问题达成协议，约定由上诉人将本成品及原料提供给被上诉人指定的凯迪鞋业，由凯迪协议完成第一柜货物的生产。2、一审法院认定双方对第二柜10224双皮鞋进行结算时扣除定金196691.2元冲抵货款，尚留103308.8元作为第一柜货物的定金在上诉人处，是没有任何依据的。被上诉人一审期间就此提供了一张收条复印件，但到目前为止，上诉人不知道被上诉人到底有无向法庭提交该收条的原件。3、一审法院认定上诉人对被上诉人2009年9月16日书面解除第一柜合同的通知未提出异议是错误的。上诉人在收到这份通知后，已经告知被上诉人合同履行出现问题，被上诉人自己负有不可推卸的责任，且双方已经就货物进行处置，不存在解决的问题了。4、上诉人未收到被上诉人一审提供的《关于要求温州市鹿城达芙妮鞋业有限公司尽快解决逾期交货等问题的紧急函件》与《索赔通知函》，被上诉人也没有提供有关上诉人已经收到上述文书的证据。5、第二柜货物上诉人已经生产完毕并要求被上诉人提货，但被上诉人迟迟拒绝提货，最终迫使上诉人低价转让造成巨额损失。因此，不仅第二批货物的预付款103308.8元不应返还，被上诉人还应赔偿上诉人部分损失。
二、关于镂云月公司向被上诉人的索赔案与本案的关联性问题。1、双方已经就第一柜货物进行处置，即使有损失也不应再计算。2、镂云月公司与被上诉人之间的买卖合同纠纷与本案没有关联性。即使具有关联性，被上诉人主张的预期利益也违反常理，上诉人在签订合同时是无法预见这些巨额预期损失的。3、被上诉人不能证明其已经就该案向镂云月公司支付302272元赔偿款。4、镂云月公司与被上诉人相关人员已经涉嫌虚假诉讼及刑事诈骗犯罪，本案应中止审理并移送公安机关立案侦查。在该案审理时，被上诉人不仅不申请追加上诉人为当事人参加诉讼，而且就预期利益问题爽快的与镂云月公司达成一致，这与常理严重不符。
三、一审法院凭未经质证的证据就本案关键事实作出认定，审理程序严重违法，应裁定发回重审。1、被上诉人一审庭审中仅提供了收条复印件，如果后来没有提供原件，则原审法院认定事实就缺乏依据；如果已经提供原件，则一审法院凭未经当事人质证的证据认定事实违反法定程序。2、一审庭审中，原审法院已经要求被上诉人提供本案与镂云月公司之间案件关联性的补充证据。如果被上诉人没有提供该补充证据，则原审法院不应认定该两岸具有关联性；如果已经提供，原审法院将未经质证的证据予以认定同样违反法定程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，裁定发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人森茂公司辩称：
一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。（一）、关于合同本身部分的事实及证据认定。1、上诉人达芙妮公司逾期交货是自身原因导致，与原材料厂家是否迟延供货无关，也与被上诉人森茂公司是否存在更改材料、确认不及时等情况无关。第一，上诉人达芙妮公司提供的五份送货单并不能证明此些原材料系用于本案第一个柜而非第二个柜。第二，上诉人达芙妮公司在给被上诉人森茂公司的电子邮件中承诺2009年7月28日交付第一个柜。且不论上诉人提供的证据不能证明原材料厂家存在迟延供货或者被上诉人存在更改材料、确认不及时等行为，即使存在上述事实，但这些事实均发生在上诉人承诺2009年7月28日交付第一个货柜之前，上诉人该承诺应是充分考虑上述因素之后才作出的。2、上诉人交付给凯迪公司加工的是第二个柜的半成品。3、第一柜的合同已经依法解除，上诉人交付的是第二个柜的货物，双方结算的也是第二个柜的货款。第一，上诉人称双方就第一柜货物的处理已经达成协议，但至今没有证据予以证明。第二，被上诉人有证据证明第一柜订单已经依法解除。（二）、镂云月公司索赔案与本案有密切关系，被上诉人因此受到的损失应全部由上诉人承担。双流县法院的民事判决书应当作为认定本案事实的依据。
二、原审法院审理程序合法。（一）、上诉人所称的未经质证的证据在本案中只起到辅助和印证的作用。（二）、原审法院对该些证据进行认定属于依法调查核实证据的行为，不存在程序错误。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持二审判决。双方当事人二审期间均没有提交新的证据材料。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：（一）、关于原审法院是否存在凭未经质证的证据认定本案关键事实，违反法定程序的争议。原审法院对被上诉人森茂公司庭审后提供的经公证处公证的收条复印件及镂云月公司签订的合同未交给上诉人达芙妮公司补充质证，程序上确实存在一定瑕疵。为此，本院将上述证据材料于二审庭审中交上诉人达芙妮公司补充质证。上诉人达芙妮公司在一审庭审期间已经就该收条如果能提供原件的情形发表了相应的质证意见，且二审庭审期间对经公证处公证的收条复印件的真实性亦表示认可。至于镂云月公司签订的合同仅系人民法院生效判决所确定事实的旁证，并不能产生否定生效判决的法律后果。因此，原审法院上述程序瑕疵尚不足以影响对案件的正确判决，且该程序瑕疵已经二审程序予以弥补，上诉人达芙妮公司就此提出要求发回重审的主张不能成立。（二）、涉案买卖合同中有关第一柜货物未如期交付是否系因被上诉人森茂公司的原因所致。本案双方当事人对涉案生产合同约定的第一柜货物没有按时交付的事实没有异议，但上诉人达芙妮公司提出造成没有按时交付的原因系被上诉人指定的供货商送货迟延及被上诉人多次要求更改材料、包装材料提供不及时和所派代表大底确认不及时所致的抗辩主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人达芙妮公司应就上述抗辩主张提供证据加以证明，否则将承担相应的不利后果。现上诉人达芙妮公司就此提供了五份汇商皮革贸易商行的送货单和双方往来的电子邮件。关于五份送货单，其中仅有一份送货单的时间发生于合同约定的第一柜货物交货时间之后，其余送货单的时间均发生在约定的第一柜货物交货时间之前。此外，生产合同约定上诉人达芙妮公司生产的总共包括两个柜的货物，而第二个柜货物约定的交货时间系2009年7月30日。上述五份送货单并不能排除系生产第二柜货物所需的可能。因此，该五份送货单不足以证明上诉人达芙妮公司提出的抗辩主张。双方往来的电子邮件中确实可以反映出被上诉人森茂公司改动内盒规格、内盒样版没有在签订合同当时提供等事实，但上诉人达芙妮公司于上述事实发生后，仍在电子邮件中作出第一柜货物延至2009年7月28日交付的承诺，该承诺应该系上诉人达芙妮公司考虑上述因素后作出的。事实上，第一柜货物在上诉人达芙妮公司再次承诺的交货期限内仍因质量、数量等原因无法交付。因此，上述电子邮件不足以证明第一柜货物不能在2009年7月28日如期交付系因被上诉人森茂公司的原因所致。上诉人达芙妮公司提出第一柜货物未按合同正常履行，被上诉人森茂公司负有不可推卸的责任的上诉理由不能成立，本院不予以支持。（三）、关于双方当事人是否已经就第一柜货物进行处置的争议。上诉人达芙妮公司主张涉案货物的争议已经由双方当事人达成口头处理协议，但其并未就此提供任何证据加以证明。被上诉人森茂公司提供的收条所载明的货物数量与上诉人达芙妮公司提供的合同所载明的第二柜货物的数量完全吻合，印证了被上诉人森茂公司提出的第二柜货物最后履行数量为10224双，收条仅系双方对第二柜货物所作的结算的主张。上诉人达芙妮公司主张双方已经就第一柜货物达成一致处理意见没有事实依据，本院不予以支持。（四）、关于合同所涉第一柜货物内容是否已经解除的争议。上诉人达芙妮公司对已经收到被上诉人森茂公司邮寄的《取消订单（解除合同）通知函》的事实没有异议，同时提出其已经及时告知被上诉人森茂公司合同履行出现问题系被上诉人责任所致，且双方已经就争议进行处置过，不存在解决的问题等。但上诉人达芙妮公司至今没有提供证据对其主张的上述事实加以证明，应承担举证不能的法律后果。原审法院认定上诉人达芙妮公司在收到解除合同通知后未提出异议并无不当。被上诉人森茂公司在《取消订单（解除合同）通知函》中明确提出取消第一个货物订单的要求，上诉人达芙妮公司在收到上述解除合同的通知后，并没有在三个月内提出异议或向人民法院起诉要求确认解除合同的效力。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，本院对上诉人达芙妮公司针对合同解除提出的异议不予支持。至于被上诉人森茂公司提供的《关于要求温州市鹿城达芙妮鞋业有限公司尽快解决逾期交货等问题的紧急函件》和《索赔通知书》均是通过快递方式邮寄送达，邮寄地址正确，且有快递回单和邮费发票印证，应视为被上诉人森茂公司已经向上诉人达芙妮公司送达了上述函件，原审法院对该些证据予以认定是正确的。（五）、镂云月公司索赔案与本案是否具有关联性的争议。1、上诉人达芙妮公司没有证据证明本案双方当事人已经就第一柜货物的处置进行过结算，上诉人达芙妮公司提出的“即便是有损失也不应再予以计算”的上诉理由不能成立。2、从镂云月公司在向被上诉人森茂公司索赔诉讼中提交给四川省双流县人民法院的买卖合同与本案双方当事人签订的生产合同的内容看，该两份合同虽然在约定的货物数量上存在一定差异，但该两份合同所约定的鞋子图片、款号、客户款号、颜色／面料、里料、大底／跟、包装要求、外箱正唛等内容完全一致；该两份合同约定的两个货柜交货的日期及单价亦能合理衔接；此外，被上诉人森茂公司在与镂云月公司索赔诉讼中亦将本案生产合同、定金收据、质量报告单等作为抗辩证据向四川省双流县人民法院提交；因此，综合以上多方面因素，原审法院认定镂云月公司与被上诉人森茂公司签订的合同与本案生产合同具有关联性并无不当，镂云月公司索赔案与本案系基于同一批货物连环买卖所产生的两个具有前后关联性的纠纷。（六）、关于被上诉人森茂公司是否已经向镂云月公司支付索赔款的争议。被上诉人森茂公司应赔偿镂云月公司预期利益损失299376元及该预期利益损失是否过高等均系人民法院生效判决所确认的事实，在上诉人达芙妮公司对此不能提供相反证据足以推翻的情形下，本院对该预期利益损失的赔偿数额予以确认。上诉人达芙妮公司提出该预期利益损失过高的上诉理由不能成立。现被上诉人森茂公司主张该299376元的预期利益损失已经以货款抵销的方式支付给了镂云月公司，且提供了镂云月公司出具的收到上述赔偿款的收据加以证明，原审法院因此认定被上诉人森茂公司已经向镂云月公司支付赔偿款并无不当。上诉人达芙妮公司关于被上诉人森茂公司及镂云月公司的相关人员涉嫌虚假诉讼及刑事诈骗犯罪的主张缺乏证据，本院不予支持。（七）、关于本案是否存在因被上诉人森茂公司的原因导致损失扩大的争议。上诉人达芙妮公司于二审庭审中以被上诉人森茂公司在向其邮寄的《索赔通知函》中提出“现客户要求我司赔偿其损失人民币196416元”，而被上诉人森茂公司没有及时就此与镂云月公司签订赔偿协议，导致镂云月公司最终以299376元的预期利益损失向法院起诉，扩大了损失为由，补充提出了其不应承担扩大部分损失的上诉主张。
本院认为，在上诉人达芙妮公司出现不能按期、按质交付第一柜货物的违约行为后，被上诉人森茂公司已经及时与其上家镂云月公司就此进行磋商，且及时就镂云月公司提出的索赔要求向上诉人达芙妮公司发出《索赔通知函》，但上诉人达芙妮公司在收到函件后对此并没有作出任何回应。因此，镂云月公司最终按合同约定选择诉讼途径解决纠纷并非完全系被上诉人森茂公司没有采取适当措施所致。另外，被上诉人森茂公司在与镂云月公司索赔诉讼中也已就镂云月公司主张的违约金和预期利益提出了“预期利益和违约金不应并举”及“预期利益过高”等抗辩理由。四川省双流县人民法院经审理支持了被上诉人森茂公司提出的部分抗辩理由，驳回了镂云月公司要求被上诉人森茂公司支付10万元违约金的诉讼请求。因此，被上诉人森茂公司实际上已经积极采取适当措施防止损失的扩大，上诉人达芙妮提出因被上诉人森茂公司的原因导致损失扩大的上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9089元，由上诉人达芙妮公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 金小鸣
审 判 员 易景寿
审 判 员 王 俊
二〇一〇年十一月九日代
书记员 吴润崇 微信公众号“”