杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭拱民初字第114号原告浙江博星化工涂料有限公司。法定代表人王君瑞。委托代理人（特别授权代理）王望旭。委托代理人（特别授权代理）蔡驰江。被告浙江凯恩建筑工程有限公司。法定代表人陈锦辉。委托代理人（特别授权代理）刘新根。委托代理人（特别授权代理）郑俊伟。被告浙江凯恩房地产有限公司。法定代表人傅立挺。委托代理���（特别授权代理）樊树平。
原告浙江博星化工涂料有限公司（以下简称博星化工公司）为与被告浙江凯恩建筑工程有限公司（以下简称凯恩建筑公司）、被告浙江凯恩房地产有限公司（以下简称凯恩房地产公司）建设工程合同纠纷一案，于2010年1月5日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由
审判员孙金林独任审判。2010年3月20日，本院在凯恩建筑公司对本案管辖权提出异议后，裁定驳回了凯恩建筑公司对管辖权提出的异议。2010年4月22日，杭州市中级人民法院在凯恩建筑公司不服本院裁定提起上诉后，裁定驳回上诉，维持原裁定。2010年5月14日，因案情复杂，本案由简易程序依法转为普通程序。2011年1月6日，本案公开开庭进行了审理。原告博星化工公司委托代理人王望旭、蔡驰江，被告凯恩建筑公司委托代理人刘新根、郑俊伟，被告凯恩房地产公司委托代理人樊树平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告博星化工公司诉称，2007年11月，经两被告联合招标，决定将地址在遂昌县上石马的茗月山庄惜月轩1#-19#楼外墙装修项目系统工程发包给原告施工。2007年11月10日，原、被告三方签订了《三方工程施工承包合同书》，由于该合同不够完善，三方又于2007年12月11日签订了《外墙保温工程三方协议书》。《协议书》六、结算方式约定：“1、本工程按图结算，套用《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》计算。2、每月按完成工作量上报甲方，由甲方送业主审核后支付75%。不足部分乙方应及时上报业主并追加预算款。经业主审核通过后支付。3、全部工程完工通过竣工验收并且合格后15日内支付该项目造价的10%。4、办理竣工结算通过审核后，支付至该项目总造价的95%。剩余5%作为工程质量保证金，满一年退还4%，另1%期满5年退还。”《��同书》5、6约定：“施工期内新增加工程内容，三方及时办理签证手续并报甲方工程部备案，待工程完工后统一结算。”但时至今日，茗月山庄惜月轩1#-19#楼项目系统工程不仅早已全部竣工验收合格交付之后业主也已入住，且竣工结算也早已通过审核。可第一被告除了仅支付给原告100万元工程款外，其余的2644018.78元工程款拖欠至今未付；第二被告对此也没有履行协议约定的先行支付的义务，两被告的违约行为给原告企业的经营造成了较大的经济损失。故原告诉至法院，请求：1、判令第一被告立即支付工程款2644078.78元，并自2008年8月6日起至实际付款日止按银行同类同期逾期贷款利率的标准赔偿因第一被告逾期付款给原告造成的经济损失（暂算至2010年2月5日是192748.97元）；2、判令第二被告对第一被告欠原告的工程款及经济损失承担先行支付的责任；3、诉讼费由两被��承担。
被告凯恩建筑公司辩称，1、2007年7月8日，凯恩房地产公司未经我公司同意，将茗月山庄惜月轩1#-19#楼外墙装修项目系统工程单独进行对外招标，博星化工公司参与投标，并与凯恩房地产公司商定了协议。同年11月三方签订了三方工程施工合同书，12月，又签订补充协议书。协议对承包范围、工期及各方权利义务等做出了约定。该工程于2008年8月20日完成。因为与原来约定时间延期比较多，影响了整个工程的进度，所以与凯恩房地产公司的结算发生问题，导致双方一直未结算。就原告的违约行为我公司已提起诉讼。原告所说房屋已经交付入住不属实。协议既然订立了，就因按协议履行，我公司愿意在实事求是的基础上与原告结清工程款。另，我公司实际已支付给原告140万元左右，与原告所说的100万元不符。
被告凯恩房地产公司辩称，对原告与凯恩建筑公司双��间的工程造价、核算等我公司只起到监督作用，与本案的付款没有直接的因果关系。我公司与凯恩建筑公司有合同，原告要求我公司先行支付不合理，三方合同中丙方（即我公司）的义务明确约定，我公司只监督，原告与凯恩建筑公司之间出现问题并没有报告我公司，我公司要付钱也是付给凯恩建筑公司，不会付给原告的。既然工程已经做了，那双方应该明算账，结算清楚后我公司愿意承担应付部分。
原告博星化工公司为支持其诉称主张，向本院提交了21组证据材料。其中9组证据，被告无异议，本院予以认定。被告有异议的证据如下：1、茗月山庄四期工程竣工验收会议纪要，证明工程竣工已验收合格的事实。对此，被告有异议，认为该证据不能证明工程已经验收合格。对该证据的证明对象，本院将结合其他证据及当事人陈述一并予认定。2、茗月山庄四期AB段外墙保温付款单，证明被告计算的工程款总额。对此，被告认为已付款项这栏无异议，扣款栏当时有协商意见，已经降低了标准，是按预算款计算的。但被告对其真实性并无异议，本院予以认定。3、茗月山庄四期惜月轩AB段工程量结算总表（汇总）及清单（汇总），证明原告汇总的工程款总额。对此，被告有异议，认为结算总表及清单是原告单方出具的，不予认可。
本院认为，该结算总表及清单确系原告单方制作，故被告异议成立，本院对该证据不予认定。4、建筑工程结算书，证明被告预算员计算的工程款总额。被告对该证据不予认可。对该证据的证明对象，本院将结合其他证据及当事人陈述一并予认定。5、茗月山庄四期惜月轩AB段工程量结算总表（校正），证明原告计算的工程款总额。对此，被告有异议，认为结算总表由原告单方制作，不予认可。
本院认为，该结算总表确系原告单方制作，故被告异议成立，本院对该证据不予认定。6、核定贷款指标通知，证明银行利率标准等。对此，被告认为该证据与本案无关联。但被告对其真实性并无异议，本院予以认定。7、验收记录，证明原告承包的工程已验收合格。对此，被告认为该证据与本案无关联。
本院认为，被告对该证据的真实性并无异议，且该证据与本案具有关联性，故本院予以认定。8、2007年12月10日工程联系单。9、2008年3月24工程签证单。上述证据8－9，证明施工过程中双方是按第一份合同约定价格进行计算。10、2008年3月工程签证单。11、2008年4月29日工程签证单。12、2009年1月5日工程联系单。上述证据10－12，证明是按每平方米55元计算工程款。上述证据8-12，被告对其真实性并无异议，本院予以认定。但被告认为该证据与本案无关联性，均系二被告之���的工程联系单和工程签证单，与原告没有关系。
被告凯恩建筑公司为支持其辩称主张，向本院提交了7组证据材料。被告凯恩房地产公司对其均无异议，其中1组证据，原告无异议，本院予以认定。原告有异议的证据如下：1、领付款凭证，证明被告凯恩建筑公司共支付工程款1369860元，直接付给原告为100万元，A区代付面砖款项67570元，因为还未结清，没有单据。原告对其中合计100万元的领付款凭证无异议，本院予以认定。其余款项的领付款凭证，原告不予认可，本院将结合其他证据及当事人陈述一并予认定。2、工程质量、安全生产违章处罚通知单，证明原告因安全生产违章遭处罚的事实。3、工程联系单、协议，证明被告凯恩建筑公司为原告代付面砖工资、补偿费的事实。上述证据2－3，原告不予认可。对该证据的证明对象，本院将结合其他证据及当事人陈述��并予认定。4、2008年1月30日工程支付单，证明经原被告协商，由被告代为支付面砖、文化砖款项的事实。5、现场验收记录，证明工程最终验收时间是2008年8月20日。6、07年会议纪要，证明系原告工作人员的事实上述证据4－6，原告认为证据4、6为复印件，不予质证，对该证据的证明对象，本院将结合其他证据及当事人陈述一并予认定；证据5，原告则认为与本案无关联，
本院认为，诉争工程的验收时间与本案具有关联性，故本院予以认定。经原告申请，本院委托的浙江韦宁工程审价咨询有限公司对诉争的外墙装修项目系统工程的工程造价进行鉴定后出具的司法鉴定报告。对此，被告均无异议。根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认本案事实如下：原告诉称的双方之间签订的建设工程施工合同、合同约定的内容、合同履行的情况等事实，被告均无异���，本院予以认定。另，原告已完成并埋置的预埋件的鉴定造价为176006元，原告已加工完成并进场的预埋件（现大部分已遗失）参考认定造价为99962元；原告为该工程支付了幕墙设计费30万元、幕墙招标代理费38923元。
本院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，应受法律保护。该合同对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。被告未按约向原告承担义务，应属违约，理应承担相应的民事责任。因此，原告诉请中的合理部分，符合法律规定和合同约定，且证据充分，本院应予支持。但其按全部应付款项为本金以每月1%计算违约金之主张，缺乏依据，本院不予支持，因为双方并无工程款以外费用违约责任的约定，该部分费用可参照银行同期贷款基准利率计付相应利息损失。原告同时诉请的支付员工工资损失之主张，��乏依据，本院不予支持。对于原告已加工完成并进场的预埋件的造价问题，考虑到该预埋件大部分已遗失，且双方均未能举证证明系对方的责任，根据本案的实际情况，该损失以由双方各半承担处理为宜。至于被告辩称的不支付违约金之主张，依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条之规定，
判决如下：
一、被告凡尔顿置业（杭州）有限公司支付原告杭州东升铝幕墙装潢有限公司工程款225987元。
二、被告凡尔顿置业（杭州）有限公司赔偿原告杭州东升铝幕墙装潢有限公司幕墙设计费30万元、幕墙招标代理费38923元，合计人民币338923元。上述一、二项应付款项就被告凡尔顿置业（杭州）有限公��建设的凡尔顿世纪广场工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
三、被告凡尔顿置业（杭州）有限公司支付原告杭州东升铝幕墙装潢有限公司按225987元本金以每月1%标准计算自2008年12月1日起至判决确定的履行日止的违约金。
四、被告凡尔顿置业（杭州）有限公司支付原告杭州东升铝幕墙装潢有限公司按338923元本金以银行同期贷款基准利率计算自2008年12月1日起至判决确定的履行日止的利息。上述一至四项应付款项，于判决生效之日起七日内付清。
五、驳回原告杭州东升铝幕墙装潢有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13218元，减半收取6609元，由原告负担1200元，被告负担5409元；财产保全申请费3520元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费13218元（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 孙金林
二〇一〇年十月二十九日
书记员 路 遥