浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2010）嘉善民初字第1157号
原告：上海埃迪装饰建材有限公司。
法定代表人：陆秀莉。
委托代理人：张振侯。
被告：嘉善县泗洲中学。
法定代表人：黄明强。
委托代理人：沈德兴。
委托代理人：朱新芳。
原告上海埃迪装饰建材有限公司与被告嘉善县泗洲中学建设工程施工合同纠纷一案，原告于2010年5月20日向本院起诉，本院于同日受理后，于2010年6月24日按简易程序公开开庭进行了审理，于2010年10月20日按普通程序依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告上海埃迪装饰建材有限公司法定代表人陆秀莉和委托代理人张振侯、被告嘉善县泗洲中学委托代理人沈德兴、朱新芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海埃迪装饰建材有限公司起诉称：2003年7月11日，原、被告订立《包工包料工程服务合同书》，合同约定，原告以包工包料的方式承接被告新校区工程，工程时间2003年7月起到8月15日完成。付款方式：施工完毕验收合格付工程总款的50%，第一笔款付后三个月无质量问题付20%，第二笔款付后三个月无质量问题付20%，余款作为质保金在工程结束验收合格后12个月一次性付清。若一方违约，违约方向对方支付工程款10%的违约金。工程进度完毕，如有质量问题，应在原告退场前提出。合同订立后，原告开始施工，8月底完工。9月，被告实际接受使用该工程。2004年春节前后，被告向原告仅支付30万元。由于双方间产生了纠纷，原告向嘉兴市中级人民法院提起诉讼（案号为2004嘉民一初字第48号），2004年12月20日，嘉兴中院以原告施工完毕后，虽然鉴定结论为涂料施工质量不合格，但被告未按约在原告退场前提出异议，且已经在使用该工程为由，判令被告支付原告工程款608686元。被告于2005年1月26日提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判被告支付工程款为260685元。2005年4月26日，浙江省高级人民法院以被告工程款支付的条件必须经验收合格才能支付，而现诉争工程经验收不合格，故被告支付工程款的条件未成就为由撤销原判，驳回原告一审诉请。2009年3月，原告经查询上海振华工程监理有限公司，振华公司向原告出具情况说明：该工程于2004年通过验收竣工，工程质量为合格。2010年5月20日原告从嘉善县质检站调到了被告整个新建工程的相应的文件，2009年10月29日该工程全部验收合格，据上，原告认为本案系争工程早已通过验收竣工，质量为合格，为此被告应按法院原已查明的工程量和工程款向原告支付工程款，现被告至今未付，显属违约，特诉诸贵院，请依法判令被告支付原告工程款人民币408686元及违约金90868元，并承担本案诉讼费。原告为其主张向本院提供证据如下：1、包工包料工程服务合同书复印件1份。证明：原、被告之间2003年7月11日签订了合同，根据合同约定，原告为被告房屋涂料进行施工，及原、被告的诉讼主体资格。2、情况说明复印件1份。证明：原告是2009年3月份从该公司了解有关情况的，原告与被告之间的合同书所约定的工程项目，于2004年通过验收，质量是合格的。3、浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书、浙江省高级人民法院民事判决书复印件各1份。证明：原、被告之间的合同关系，总工程量、总工程款的具体数字，被告支付工程款的理由已经成就。4、房屋建筑工程竣工验收原始文件复印件8份。证明：整体工程已经全部通过验收，原告已经履行了合同的义务。
被告嘉善县泗洲中学在庭审中口头答辩称：2005年4月26日浙江省高级人民法院已经对此事做了明确的规定，这个工程没有任何的变化，现在原告重新提出诉讼请求，2010年5月20日原告从质检站得到工程的验收文件，说明已经验收合格，根据这个情况，今年原告在质检站得到验收的文件应该是新泗洲中学的工程，工程由上海市松江第五建筑工程公司承包的，于2005年开工的。验收组人员名单中黄明强由2005年从嘉善一中调入嘉善泗洲中学的。原告所提供的材料是张冠李戴，这些是新泗洲中学的材料。被告嘉善县泗洲中学向本院提供的证据有：嘉善县泗洲中学涂料工程情况证明1份、建筑工程施工许可证1份、国有土地使用证1份、建设用地规划红线图1份。证明：新泗洲中学工程开工的时间，总承包的单位及具体的位置，这个工程不是原告所承包的工程。上述证据经庭审质证，被告嘉善县泗洲中学对原告提供的证据1、3真实性没有异议。对证据2不予认可。对证据4认为，这些是新泗洲中学的材料，原来的泗洲中学因为还没有竣工验收。原告上海埃迪装饰建材有限公司对被告嘉善县泗洲中学提供的证据真实性没有异议，但认为原告为被告施工是事实，不能证明被告方的证明内容。原、被告提供的证据双方对其真实性没有异议部分，本院予以确认。对原告提供的证据2，因该情况说明原告没有提供相应证据印证，因此，其证据证明的内容本院不予采信。本院根据原、被告提供的证据及在庭审中的陈述，本院确认案件事实如下：2004年，原告上海埃迪装饰建材有限公司曾起诉被告嘉善县泗洲中学建设工程施工合同纠纷一案，2004年12月嘉兴市中级人民法院确认被告尚欠工程款608686.06元并作出判决，被告不服判决上诉于浙江省高级人民法院，2005年4月26日浙江省高级人民法院以本案讼争工程经验收不合格，故泗洲中学支付工程款条件未成就，驳回上海埃迪装饰建材有限公司的诉讼请求。判决后原告上海埃迪装饰建材有限公司未对不合格工程进行返工或维修。被告嘉善县泗洲中学于2005年6月7日支付给原告200000元，用于支付工人工资。2009年3月上海振华工程监理有限公司向原告出具：该工程于2004年通过竣工验收，工程质量为合格的情况说明。但未附相关资料。另外，原告还提供了2009年10月29日房屋建筑工程竣工验收原始文件复印件8份，以证明整体工程已经全部通过验收，但经质证原告的该组证据并非诉争工程，
本院认为：本案争议的主要焦点是：本案诉争工程是否已经通过竣工验收。从原告提供的上海振华工程监理有限公司向原告出具的情况说明看：由于该证据仅是一份情况说明，而没有相应竣工验收资料相印证，因此，该证据所要证明的内容不能成立。假如该证据成立，但由于该工程通过竣工验收是在浙江省高级人民法院判决之前，因此也只能按申诉处理。再从原告提供的房屋建筑工程竣工验收原始文件看，经核实均不能证明系诉争工程。另外，原告对不合格工程自浙江省高级人民法院判决后，未进行返工或维修，在此情况下本院对原告的诉讼请求，也不能支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：驳回原告上海埃迪装饰建材有限公司的诉讼请求。本案受理费7430元（原告已预缴），由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 沈定连
审 判 员 洪 亮
代理
审判员 赵玲莉
二〇一〇年十月二十六日
书 记 员 倪引芳附页一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。