杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2009）杭西民初字第3466号
原告：陈光奎。
委托代理人：吴春黎、骆颖。
被告：浙江博时建设有限公司。
法定代表人：赵国华。
委托代理人：沈乃先。
委托代理人：黄雪雷。
第三人：赵建东。
第三人：杭州宏都建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：韦启元。
原告陈光奎（以下简称原告）诉被告浙江博时建设有限公司（以下简称被告）、第三人赵建东、杭州宏都建筑装饰工程有限公司（以下简称宏都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年12月10日立案受理后，由
代理
审判员朱小琼独任审判，于2010年1月26日第一次公开开庭进行了审理。后经被告博时公司申请，本院依法追加赵建东、宏都公司为第三人参加诉讼，并依法由
审判员饶端洁担任
审判长、
人民陪审员童政一、王亚然组成合议庭，于2010年9月13日第二次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人吴春黎、骆颖、被告的委托代理人沈乃先、黄雪雷到庭参加诉讼。第三人赵建东、宏都公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告为被告施工的留下镇杨梅山路工程（以下简称涉案工程）提供土方外运服务，2007年5月10日经结算外运土方共计11927立方米，以每立方米16元计算共计工程款190832元。后原告又运走3500车的土方等机械作业，2007年12月10日对该部分结算，需支付工程款106650元。故被告共应支付原告工程款297482元，但经多次催讨，被告拒不支付。故起诉要求被告支付拖欠的款项297482元以及迟延付款损失44929元（以银行同期贷款利率计算至2009年11月30日，以下计算至生效判决给付日止），共计342411元；本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，经本院释明被告与赵建东之间系转包关系后，原告将诉讼请求变更为：请求判令被告和赵建东支付拖欠的款项297482元、迟延付款所造成的损失44929元（以银行同期贷款利率计算至2009年11月30日，要求计算至生效判决给付日止）及承担本案诉讼费用；赵建东与被告对上述款项相互承担连带责任。
被告答辩称：1、被告将涉案工程转包给赵建东，由赵建东根据双方施工承包协议自行组织力量进行施工，独立核算，自负盈亏。后赵建东将土方外运工程转包给原告，原告应向赵建东主张权利。
原告与被告之间无直接的工程施工关系，也不存在雇工与雇主的劳务关系，原告无权利向被告主张工程款；2、涉案工程已竣工验收合格并投入使用，被告作为涉案工程的发包人已将工程土方及运送等款项，分两次以现金及转帐的方式支付给承包人赵建东；故要求驳回原告的诉讼请求。第三人未作书面答辩。原告提供了以下证据材料：1.结算证明2份，证明被告需支付的工程款为297482元；2.中标候选人的公示，证明留下镇杨梅山路工程是由被告承包施工的事实；3.资质证明，证明赵建东为被告公司员工并拥有市政二级的施工资质；4.变更证明，证明被告系原杭州汇峰建设工程有限公司变更而来；5.律师函（复印件）及邮寄证明，证明原告曾委托律师发函催讨工程款的事实；6.调查笔录，证明原告在涉案工程中的施工内容以及结算过程；7.公告，证明赵建东系被告方在涉案工程的项目经理，赵建东有权代表被告的事实；8.收条6份（复印件），证明结算所形成的部分小票。本院根据原告的申请，准许证人李某出庭作证，证人李某在庭审中陈述：涉案工程是由被告中标的，具体是由赵建东施工的，工程上的所有款项都是由赵建东负责的，后赵建东将涉案工程的挖土及土方外运交由原告负责，具体包括桩号部分的原有挡墙土方、安装管道的沟槽部分土方、路基的零星土方短驳外运。2006年11月至2007年11月初，其受赵建东雇佣到涉案工程工地上工作，2007年2月6日经手了赵建东与原告关于土方的部分结算，但土方款是否付清其不清楚。之后的土方结算部分不清楚。原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，结算证明中赵建东签字的真实性不清楚，且根据涉案工程的招标书，工程土方共计才11927立方米，竣工验收时监理公司检测时土方量为10960立方米，而现原告提供的结算证明土方量有3万多立方米，显然与客观事实不符；对证据2无异议；对证据3无异议，可以证明赵建东是有资质的承包商，在涉案工程中系合法承包；对证据4无异议；对证据5中律师函，被告未收到，邮寄地址是正确的，但被告未收到此律师函；对证据6的真实性无异议，可以证明赵建东与被告公司是承包关系，但不能证明原告实际施工的土方量；对证据7无异议，但不能证明原告主张的证明对象，不能证明赵建东当时是履行职务行为；证据8被告未收到，其中的签收人不是被告的员工，也未经被告授权，对证据的真实性有异议。证人证言经质证，原告认为无异议；被告认为，证人证言可以证明其系为赵建东做事，但证人并未一直在工地工作，且其对赵建东有不满，其也不知道土方款是否已付清，故该证言与本案无关。被告提供了以下证据材料：1.建设工程合同1份，证明涉案工程的项目经理是戴国明，而不是赵建东；2.工程施工承包协议，证明赵建东与被告是承包合同关系；3.结算证明1份，证明被告与赵建东已经完成结算义务；4.监理公司证明1份，证明原告提供的土方外运工程量和投标时的土方工程量差距很大，从而证明原告提交的结算证明中所载的工程量不真实；5.用款申请单2张和发票4张、存款凭条、转帐支票，证明被告已将40万元的款项全部支付给赵建东。被告提供的证据经质证，原告认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据仅能证明工程名义上项目经理为戴国明，但从合同的实际履行及2008年登报公告中都说明了赵建东是涉案工程的项目经理；对证据2的真实性无法确认，该协议恰恰可以证明赵建东是代表被告进行施工的，因为个人是不可能进行施工的；对证据3系被告内部的结算，无法确认数据的真实性，同时，该结算证明中2007年1月18日的备注栏的内容恰恰证明原告提供的2张结算证明经刘定江签名的真实性，证明原、被告之间的债权债务关系是真实的；对证据4有异议，监理公司出具的证明未提供原始凭证，证明中说明工程完成时间为2007年2月3日，这与原告提供的2月6日结算证明所载的日期是符合的，而这部分工程是包方量的，至于11月20日的结算证明由于涉及短驳部分的工程量，被告一直不结算，所以结算时间推后了；证据5，对发票的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，对用款申请单有异议，对于发票，种类是建筑安装专用发票，而非建筑工程专用发票，开具的发票工程款是40万元，而原告主张的才29万元多，发票上也看不出是否系支付涉案工程的款项；存款凭条、转帐支票均不能证明支付系土方外运工程款，且系支付给赵建东与宏都公司的，与本案无关。第三人未到庭，视为其放弃对原、被告提供的证据进行质证的权利。第三人未提供证据。本院对证据认证如下：原告提供的证据1，结合证据6及证人证言，可以认定系由赵建东将涉案工程的土方外运等项目交由原告实际施工；对证据2、3、4予以认定；对证据5、7的真实性予以认定；对证据8的真实性不予认定。对被告提供的证据1、2的真实性予以认定，对证据3、4、5的真实性予以认定，但不能证明被告与赵建东之间已完成工程款结算。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2007年1月1日，被告（甲方）与赵建东（乙方）签订一份《工程施工承包协议》，约定由甲方投标承建的杨梅山东路工程交由乙方负责施工，工程期限自2007年1月1日至2007年7月30日。甲方负责工程技术交底及质量、进度等服务指导，乙方负责组建工程项目班子，确保（六员一长）到位率100%，并根据工程需要配置工程施工技术人员，工程材料均由乙方自行采购。乙方实行独立核算，自负盈亏，乙方对外的经济往来均由乙方承担一切经济责任；乙方上交甲方管理费用及税金为一次性30%。协议签订后，赵建东对涉案工程组织施工，并将其中的土方外运工程交由原告实际施工。2007年5月20日，赵建东出具一份结算证明给原告，证明原告为涉案工程外运土方工程量为11927立方米，以每立方米16元单价计算总工程款为190832元。2007年12月10日，赵建东又出具一份结算证明给原告，证明原告为土方外运所做工程共计工程款106650元。2007年2月5日，赵建东向被告申请用款，其中用款内容为土方款，用款方式转帐支票，金额为20万元，当日，被告以转帐支票方式将20万元支付给宏都公司，赵建东在支票存根上签字确认。2007年2月14日，赵建东又向被告申请用款，其中用款内容为工程款，用款方式现金，金额为20万元，2月16日，被告将20万元支付给赵建东。另查明，涉案工程现已竣工验收合格并投入使用。
本院认为：被告与赵建东签订的内部承包协议约定被告将其承包涉案工程全部交由赵建东实际施工，工程材料由赵建东自行采购，工程技术人员由其配置，实行独立核算，自负盈亏，并约定赵建东一次性向被告交纳30%管理费用及税金。显然，该内部承包协议约定被告实际将工程交由没有建筑施工企业资质的赵建东个人负责施工，被告并无实际参与工程的施工、管理，仅收取其中部分管理费用，故双方之间的协议实质系违法转包性质，应认定无效。赵建东承包后又将工程中的挖土及土方外运工程分包给原告实际施工，而原告也系无建筑施工企业资质的个人，故双方之间的分包协议亦属无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格并投入使用，故现原告依据其与违法分包人之间的结算证明主张工程款，于法有据。因赵建东将涉案工程土方外运等工程违法分包给原告，且双方已结算，故赵建东理应按结算证明将工程款297482元支付给原告。因被告与赵建东、赵建东与原告之间的合同均系无效合同，故被告作为违法转包人对非法分包人赵建东应付给原告的工程款承担连带责任。经本院释明后，原告变更诉讼请求要求赵建东与被告承担连带支付责任，本院予以支持。关于利息损失，因原告提供的结算证明中并未明确具体付款时间，亦未提供证据证明曾向赵建东催讨过，故对该利息诉请，原告有权自起诉时主张。至于被告辩称其已将涉案工程中的土方工程款全部支付给赵建东，故被告无需再承担付款责任的意见，因被告现亦无证据证明已将工程款全部支付给赵建东，且被告与赵建东系违法转包关系，其对实际施工人原告主张的工程款负连带付款责任，故对该项辩称意见，本院不予采信。至于原告认为赵建东系代表被告，与原告结算系其职务行为，故要求被告承担全部付款责任的意见，因原告提供的对李某的调查笔录可以证明是赵建东将涉案工程中的土方外运等工程交由原告实际施工，且原告提供的结算单亦系与赵建东之间的结算，原告并未提供证据证明赵建东系代表被告行使职务行为，且根据以上分析，被告与赵建东实际系违法转包关系，故原告的该项意见，本院不予采纳。赵建东、宏都公司经本院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，
判决如下：
一、赵建东于本判决生效之日支付陈光奎工程款297482元，并支付从2009年12月10日起至本判决指定的履行之日止，按年利率5.31%计算利息损失；
二、浙江博时建设有限公司对赵建东上述应付款项承担连带责任；
三、驳回陈光奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6436元，由陈光奎负担844元，由赵建东负担5592元，浙江博时建设有限公司对赵建东负担部分承担连带责任，其中赵建东负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。公告费650元，由赵建东负担，于本判决生效之日起十日内径直支付浙江博时建设有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 饶端洁
人民陪审员 童政一
人民陪审员 王亚然
二〇一〇年十月二十六日
书 记 员 黄娟芬 搜索“”