上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2009）嘉民二（商）初字第2085号原告钱某某。委托代理人田波，上海市海众律师事务所律师。委托代理人徐琳，上海市海众律师事务所律师。被告上海某某创业有限公司。法定代表人汪某某。委托代理人沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。委托代理人谢勇，上海金茂凯德律师事务所律师。
原告钱某某与被告上海某某创业有限公司（以下简称某某公司）股东会或者股东大会、董事会决议撤销纠纷一案，本院于2009年11月26日受理后，依法由
审判员孙烨独任审判，于2010年1月19日公开开庭进行了审理，原告委托代理人田波、被告委托代理人沈耀刚、谢勇到庭参加诉讼。2010年2月21日本案依法转入普通程序，由
审判员孙烨、
代理
审判员徐熙春、
人民陪审员叶育琪组成合议庭，并于2010年3月16日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人田波、被告委托代理人沈耀刚到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，被告某某公司原系周某某（集团）有限公司（以下简称周某某公司）与原告设立的公司，上海某某某房地产有限公司（以下简称某公司）系被告与案外人为开发上海市浦东新区三林镇某小区（以下简称三林某）房地产项目而设立的项目公司。2005年下半年，被告某某公司与上海某某投资（集团）有限公司（以下简称某某集团公司）就三林某项目投资纠纷达成和解协议，由被告支付某某集团公司5亿元人民币，某某集团公司退出三林某项目的开发。同年11月19日，某某公司及其股东周某某公司、原告与上海春某某房地产开发有限公司（以下简称春某某公司）签订了《关于三林某小区项目的合作与股权转让协议》以及备忘录，约定春某某公司投入9.375亿元获得三林某地块750亩土地的开发建设权、收益权和相应的其他股东权益，周某某公司以转让某某公司90%股份的方式作担保。同日，新老股东签订补充协议和《股权转让协议》，由周某某公司将其持有的某某公司90%的股权转让给春某某公司。上述股权转让办理了工商变更登记，被告法定代表人也变更为春某某公司指派的汪某某。2009年6月15日，被告董事长汪某某向董事会成员发出于2009年6月29日召开某某公司2009年度第一次董事会议的通知，审议春某某公司提出的召开临时股东会的提议。同年6月29日，董事会表决结果：三票反对、一票弃权、一票赞成。9月4日，春某某公司向原告发出于同年10月10日召开公司临时股东会的通知。届日，原告委派的代理人到会并提出异议，但会议仍作出决议，内容为变更某公司董事人选等事项。原告认为临时股东会程序、决议内容均违反公司章程规定，召开临时股东会及决议本身亦违反了合同约定，决议结果损害了原告权益，并且向项目公司委派董事属于某某公司董事会职责，为此请求撤销被告于2009年10月10日所作的《临时股东大会决议》。
被告辩称，春某某公司受让周某某公司持有被告90%的股权，是双方真实意思表示并经过工商登记机关登记公示。春某某公司提议召开临时股东会是行使股东权利的正当行为。讼争的临时股东会，程序上符合法律规定，相关手续也是完备的，开会通知、决议都经过了公证，决议内容符合法律及章程规定，且没有违反股权转让协议及补充协议的有关约定，没有侵犯小股东利益。向项目公司委派董事是股东会权限范围，因为章程并未明确约定董事会职责权限，股东会作为最高权力机构，就章程约定不明事项作出决议，不违反法律和行政法规强制性规定。至于原告诉称股东会的召开和决议违反股权转让约定，因三林某地块大部分土地已被政府收回，股权转让约定的春某某公司应当受让某某公司在某公司的30%股权以及对三林某地块750亩土地的开发建设权、收益权均不能实现，春某某公司有权行使担保权利，获得某某公司现实股东权，并未违反合同约定的股权行使限制。综上，临时股东会的程序、内容均符合章程规定，依法不应当被撤销。原告为支持其主张，向本院递交下列证据：1、被告某某公司的工商基本信息，证明原告系持股10%的股东，春某某公司系持股90%的股东；2、《关于三林某小区项目的合作与股权转让协议》及补充协议各1份，证明约定的股权转让不是真实的股权转让，而是担保行为，春某某公司持有的被告90%股权不是完全股权；3、股权转让协议1份，证明周某某公司与春某某公司间的股权转让办理了工商登记手续；4、委托书、承诺书各1份，证明春某某公司系受上海环境某某投资发展有限公司（以下简称环境某某公司）委托持有被告90%股权，被告法定代表人由春某某公司委派；5、被告章程、董事会议通知、董事会决议及会议记录、临时股东大会通知及公证书、临时股东大会决议及会议记录，证明被告董事会没有达成召开股东会决议，讼争股东会决议由股东春某某公司召集，违反了章程第20条关于股东大会由董事会负责召集并由董事长主持的权限规定；6、刑事判决书1份，证明周某被判犯故意伤害罪和非法倒卖土地使用权罪；7、传票、民事起诉状、民事裁定书等，证明环境某某公司与原告等间的诉讼因周某涉嫌刑事犯罪而中止审理；8、某公司章程、召开董事会的通知及董事会决议，证明某公司根据章程规定召开董事会，董事会最终不对是否召开临时股东会作出决议。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：1、对被告工商基本信息、股权转让协议、被告章程、召开董事会通知、董事会决议、公证书、召开临时股东大会通知、临时股东大会决议的真实性、关联性、合法性均无异议；2、对合作协议及补充协议真实性、关联性均无异议，但不同意原告的证明内容，春某某公司获得被告90%的股权是有对价的，并不是纯粹意义上的担保，是附条件的股权转让；3、对委托书、承诺书的真实性无异议，但不能证明春某某公司系受环境某某公司的委托，因为春某某公司是独立法人，对外有权独立进行民事活动；4、对传票、起诉状、民事裁定书真实性无异议，但与本案无关；5、对被告某某公司董事会、临时股东会会议记录、某公司的章程、董事会通知、决议等证据的真实性无异议，但与本案无关联性，无法证明原告的诉请。
被告为支持其辩称意见，向本院递交下列证据：1、春某某公司致被告公司董事长《关于提议召开临时股东会的函》，证明春某某公司向被告公司董事长汪某某提议召开临时股东会，临时股东会的召集程序符合法律规定；2、经公证的《关于提议召开临时股东会的函》及快递详情单，证明春某某公司向被告公司的执行监事发出要求召开临时股东会的通知，并已送达；3、经公证的《关于召开上海某某创业有限公司2009年度第一次董事会议的通知》及快递详情单，证明被告发出召开董事会的通知；4、被告2009年度第一次董事会决议及董事会议的签到单，证明2009年6月29日，被告召开董事会，作出不召开临时股东大会的决议；5、经公证的《关于召开上海某某创业有限公司临时股东大会的通知》及快递详情单，证明春某某公司在被告某某公司的董事会、执行监事均不召集临时股东大会的情况下，发出召开股东大会的通知；6、被告某某公司临时股东大会决议、股东大会签到函及经公证的委托书，证明2009年10月10日，被告召开临时股东大会，并通过了股东大会决议；7、归还委托贷款协议书1份，证明2008年3月30日，原告钱某某所持的被告10%的股权质押给了环境某某公司，其股权受到限制；8、被告工商资料，证明汪某某为被告某某公司的法定代表人；9、（2008）沪一中民二（民）初字第45号谈话笔录1份，证明春某某公司持有被告的90%股权是合法转让而来，也支付了对价；10、上海市浦东新区人民政府《关于撤销沪浦土供某某号文的通知》及上海市房屋土地资源管理局《关于收回浦东新区三林某居住地块土地使用权的决定》，证明项目公司的用地已被收回，项目公司的股东利益受到了损害，因周某被判处有期徒刑，需继续委派董事，如果不及时召开董事会进行挽救，将对股东及公司利益造成重大损害。原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1-6的真实性无异议，但认为程序违反了相关规定；对归还委托贷款协议书真实性无异议，但质押并没有成立，没有经过登记备案；对被告的工商资料真实性无异议，但认为总的基础性合同无效，所以这些行为也应当归于无效；谈话笔录中的陈述是对该案证据发表的质证意见，合作开发及股权转让协议应当被认定无效，担保行为也应归于无效，因此春某某公司不适宜委派董事参与管理；对证据10的真实性无异议，因为土地被政府收回，项目公司已无项目可以开发，此时项目公司的去留问题应当由股东会决定，董事会无法决定，由春某某公司委派董事排除了原告权利，应当由原告委派董事处理善后事宜比较公平。经双方当事人质证，
本院认为原告提供的证据材料4、7、8所欲证明的事实与本案争议缺乏关联性，故不能作为证据采纳。根据双方当事人提供的证据，本院对本案事实认定如下：1、被告成立于1995年10月25日，注册资本为4，158万元，股东为周某某公司及原告钱某某，出资比例分别为90%、10%。2、2005年11月19日，被告、某公司、春某某公司、周某某公司及原告签订《关于三林某小区项目的合作与股权转让协议》1份，约定为共同开发三林某小区项目（三林某小区位于浦东新区，用地面积2，536亩），春某某公司投入9.375亿元，并享有如下权益：某某公司的董事长改由春某某公司委派；某某公司派往某公司两名董事中的一名由春某某公司委派；周某某公司及原告应当促成某公司的股东会通过同意将某某公司持有的某公司的30%股权转让给春某某公司的决议，并进行工商变更登记；春某某公司获得三林某小区项目中三鲁路以西750亩土地的独家开发建设权与收益权；为防止春某某公司可能无法获得某公司30%的股权，周某某公司及原告同意将周某某公司持有的某某公司90%的股权转让给春某某公司，作为春某某公司实现其协议项下权益的保证，待春某某公司实现其权益后，再将90%的股权转让给周某某公司；周某某公司与春某某公司之间的两次股权转让价款均为3，742.2万元，该笔费用应从春某某公司支付的总款项9.375亿元中支付。同日，周某某公司、春某某公司、原告又签订了补充协议1份，重申周某某公司将其持有的某某公司90%的股权转让给春某某公司，是为了履行《关于三林某小区项目的合作与股权转让协议》中的约定而做出的一种担保行为，一旦春某某公司或其指定的第三方取得了《关于三林某小区项目的合作与股权转让协议》第二条约定的所有权益后，春某某公司保证立即将某某公司90%的股权按原收购价转让给周某某公司；同时，除该协议第4.3款约定之外，某某公司不作董事及管理层的变更，所有管理事务仍由原股东按既有方式负责具体的经营，并由周某某公司和原告承担全部经济、法律责任。同日，周某某公司与春某某公司签订股权转让协议1份，约定周某某公司将其持有的某某公司90%的股权转让给春某某公司，转让款3，742.20万元已包含在《关于三林某小区项目的合作与股权转让协议》中约定的春某某公司应付9.375亿元中。3、周某某公司与春某某公司签约后，某某公司就股权转让及章程修订等事项向工商行政管理部门申请办理变更登记手续并获核准；周某某公司持有的某某公司90%的股权变更为春某某公司名下；某某公司董事会成员由周某变更为由春某某公司委派的汪某某；某某公司法定代表人由钱某某变更为汪某某。2006年11月20日，某公司变更董事会成员并获工商核准，某某公司原委派周某和徐某某两名董事更换为徐某某和金某某；公司法定代表人由周某变更为金某某。某公司股权结构未变。4、2008年5月29日，上海市浦东新区人民政府发布《关于撤销沪浦土供某某号文的通知》（沪浦府土（2008）45号），决定撤销2001年12月18日的《关于调整三林某小区用地单位的通知》。同年5月30日，上海市房屋土地资源管理局发布《关于收回浦东新区三林某居住地块土地使用权的决定》（沪房地资用（2008）323号），明确三林某小区工程用地1，649，956平方米（折合2，474.935亩），除某公司已办理出让手续的225，844.8平方米（折合338.767亩），其余1，424，111.2平方米（折合2，136.168亩）土地使用权予以收回。由此，春某某公司与被告、周某某公司、及原告签订的协议所约定的共同开发三林某小区项目不能实现，不仅协议约定的春某某公司获得三林某小区项目中三鲁路以西750亩土地的独家开发建设权与收益权未能实现，且在某公司30%的股权亦未受让。5、2009年6月9日，春某某公司向某某公司董事长发出要求董事会提议召开临时股东会的函。同日，春某某公司向某某公司监事陈某某发出要求召集并主持临时股东大会的函，并经公证机关公证。同年6月15日，某某公司向各位董事发出召开董事会的通知，并经公证。6月29日，被告召开董事会，决议结果：对在近期内召开临时股东会和同意授权公司董事长汪某某负责向公司股东征集临时股东会的议案，并按公司章程规定发送召开临时股东会的开会通知的事项未获通过。6、2009年9月4日，春某某公司向原告发出关于召开某某公司临时股东大会的通知。2009年10月10日，被告召开临时股东大会，原告委托代理人田某出席了股东大会。当天，股东大会作出决议：1、决定委派刘某担任项目公司（即某公司，下同）董事，免去周某在项目公司董事的职务；2、决定授权汪某某代表公司请求召开项目公司临时股东会，并提议，项目公司股东会确认刘某担任董事，并免去周某的董事职务；项目公司股东会授权项目公司董事会全权处理项目公司债权债务以及资产处置等事宜；3、决定授权汪某某或刘某代表公司参加项目公司年度股东会或临时股东会，就项目公司股东会授权项目公司董事会全权处理项目公司债权债务及资产处置等事宜以及项目公司其他股东提出的事项作出决定。7、2009年11月4日，上海市第一中级人民法院判决周某犯故意伤害罪、倒卖土地使用权罪，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，罚金三亿元。上海市高级人民法院于2010年3月3日判决，驳回周某上诉，维持原判。本案争议焦点为：1、讼争的临时股东会程序、决议内容是否违反公司章程规定；2、召开临时股东会及决议本身是否违反了协议约定。对于争议一、讼争的临时股东会程序、决议内容是否违反公司章程规定？
本院认为，1、我国公司法第四十条第二款规定，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时股东会议的，应当召开临时会议。被告公司章程第十九条第（三）项也规定持有公司股份百分之十以上的股东请求时，应当在两个月内召开临时股东大会。被告根据持有公司百分之九十股份的春某某公司的请求，召开股东大会，符合我国公司法和被告公司章程的规定。2、我国公司法第四十二条第一款规定，召开股东会议应当于会议召开十五日前通知全体股东。被告公司章程第二十条规定，召开股东大会应当将会议审议的事项于会议召开前三十日前通知各股东。本案经公证的证据证明，春某某公司在股东会召开三十日前的
二○○九年九月四日以EMS全球邮政特快专递方式向原告寄送了召开临时股东大会的通知，通知中列明了会议审议的事项。被告公司的全体股东于
二○○九年十月十日出席了股东会议。由此可以认定，讼争的临时股东会程序符合我国公司法和被告公司章程的规定。3、对于被告公司派往项目公司的董事人员的更换，我国公司法和被告公司章程并未规定属于公司董事会的职权。而我国公司法第三十八条和被告公司章程第十八条均规定股东大会行使选举和更换董事的职权。公司法的这一规定表明，股东会拥有用人权是必要的。被告公司派往某公司的董事周某因严重刑事犯罪被人民法院判处十四年有期徒刑，无法代表被告公司在某公司行使董事的职责，影响被告公司的利益，被告公司的股东大会作为公司的最高权力机构，对此重大问题作出决议，与公司法相关规定的精神并不相悖。因此，原告诉称临时股东会程序、决议内容均违反公司章程规定，向项目公司委派董事属于某某公司董事会职责等主张，既与本案查明的事实不符，也缺乏法律或公司章程的依据，故本院不予支持。对于争议二、召开临时股东会及决议本身是否违反了协议约定？
本院认为，1、根据原、被告及春某某公司和周某某公司签订的《关于三林某小区项目的合作与股权转让协议》、补充协议及《上海某某创业有限公司股权转让协议》的约定，周某某公司及原告应当促成某公司的股东会通过同意将某某公司持有的某公司的30%股权转让给春某某公司的决议，并进行工商变更登记；春某某公司获得三林某小区项目中三鲁路以西750亩土地的独家开发建设权与收益权。为防止春某某公司可能无法获得某公司30%的股权，周某某公司及原告同意将周某某公司持有的某某公司90%的股权转让给春某某公司，作为春某某公司实现其协议项下权益的保证。春某某公司按约出资后，周某某公司履行了股权担保的义务，并通过工商登记部门将其持有的90%的股份转让登记在春某某公司的名下。春某某公司亦按协议约定行使相应的权利，并无违约。2、春某某公司按约出资后至临时股东会召开之前，该公司并未获得某公司的30%股权及三林某小区项目中三鲁路以西750亩土地的独家开发建设权与收益权，并且由于协议约定的土地已被政府收回，致春某某公司的合同目的今后亦无法实现。就协议履行方面而言，系原告与周某某公司违约在先。而原告与周某某公司在重大违约的情况下，应当依约以担保的股权来清偿未履行的债务。3、鉴于被告公司的股东经工商登记部门核准，已经将春某某公司登记为在被告公司持有90%股权的股东，该登记经公示，在社会上产生春某某公司系被告公司大股东身份的法律效力；春某某公司已以被告公司的名义派员到某公司董事会担任董事，行使董事职责，有别于普通股权质权人的身份。而春某某公司与周某某公司签订的《上海某某创业有限公司股权转让协议》第3.3条又约定，目标股权转让后被告公司发生的债权、债务，除因周某某公司与原告引起外，均由春某某公司享有与承担责任。因此，春某某公司与周某某公司的这一约定及实际履行，已经表明春某某公司受让被告公司的90%股权并非通常的股权质押担保，春某某公司亦并非单纯的股权质权人。4、春某某公司在原告及周某某公司重大违约及周某被判刑无法履行被告公司派往某公司董事职责，严重影响被告公司和自身利益的情况下，以被告公司大股东的身份要求被告召开临时股东大会，及时采取必要措施减少或避免被告公司和自身利益的损失，应当视为对原告和周某某公司违约行为采取的必要的救济措施，不构成对协议的违约。故原告认为召开临时股东会及决议本身亦违反了合同约定的主张，本院亦不予支持。综上，
本院认为，被告公司召开临时股东大会的程序和所作出的决议，既符合我国公司法的规定，亦符合公司章程的规定，应为有效。被告公司在原告及周某某公司重大违约及周某被判刑无法履行被告公司派往某公司董事职责情况下，根据春某某公司的要求召开临时股东大会，及时采取必要措施减少或避免被告公司和股东利益的损失，应当属于采取的必要的救济措施，不构成对协议的违约。原告以临时股东大会程序和决议违反公司章程要求撤销，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十八条第（二）项、第四十一条、第四十四条、第一百四十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，
判决如下：驳回原告钱某某要求撤销被告上海某某创业有限公司于2009年10月10日所作的《临时股东大会决议》的诉讼请求。本案受理费80元，由原告钱某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 孙 烨
代理
审判员 徐熙春
人民陪审员 叶育琪
二〇一〇年十月二十四日
书 记 员 范培华附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国公司法》第三十八条股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；第四十一条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第四十四条召开股东会会议，应当于会议召开前15日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第一百四十七条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；……董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。 关注公众号“”