浙江省杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2009）杭西民初字第801号
原告：黄小坤，杭州市上城区耀江福村10幢6单元502室，公民身份号码3306251961********。
委托代理人：应柳青、骆军军。
被告：中天建设集团有限公司。路65号。
法定代表人：楼永良，
委托代理人：胡炜灿，司职员，住杭州市江干区2号大街*号。
被告：王学军，杭州市西湖区160号国际花园15G室，公民身份号码330106196708290013。
原告黄小坤（以下简称原告）为与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2009年3月26日向本院起诉。本院立案受理后，先由
审判员姜学英独任审判，于2009年5月14日公开开庭进行了审理；后因案情复杂依法组成合议庭，原告于举证期限内申请王学军作为共同被告参加本案诉讼，经本院审查，予以准许，依法公告通知了王学军参加诉讼，并于2009年12月4日、2010年9月26日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人应柳青、骆军军，被告中天建设公司的委托代理人胡炜灿到庭参加诉讼。被告王学军经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2002年10月10日，杭州外国语学校将杭州外国语迁建工程Ⅲ标段（图书信息中心和体艺馆）工程的土建、安装及相应的附属工程发包给了中天建设公司，该工程的项目经理为王学军。2003年2月，中天建设公司通过王学军将上述工程中的不锈钢扶栏、雨棚及室内装潢工程（以下简称涉案工程）分包给了原告。原告依约完成了施工任务，总工程于2004年11月10日通过了竣工验收并交付使用，但两被告一直没有支付原告工程款。之后，原告与王学军对工程款的结算价进行了协商，原告同意按照审计工程款进行结算，并同意按照5%的比例缴纳各项税金及管理费用，但未达成一致意见。诉请判令：1、两被告立即支付原告工程款878877元及逾期付款利息253800元（2004年11月11日至2009年3月16日止）并继续计算至实际支付日的利息损失；2、两被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告自认王学军已陆续支付工程款309990元，要求在诉请的数额中予以扣除。
被告中天建设公司辩称：中天建设公司未曾将涉案工程发包给原告施工，双方之间也从未存在过工程分包合同关系，不存在中天建设公司拖欠原告工程款的事实，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告王学军未答辩。原告提供了下列证据材料：1、建设工程协议书，拟证明2002年10月10日，杭州外国语学校将杭州外国语迁建工程三标段工程的土建、安装及相应的附属工程发包给了中天建设公司的事实，同时证明该工程的实际承包人是王学军的事实。2、材料买卖合同、包清工合同等，拟证明原告按照要求完成了从中天建设公司及王学军处承接的涉案工程施工任务的事实。3、单位工程质量竣工验收记录（复印件），拟证明涉案工程于2004年11月10日通过了竣工验收并交付使用的事实。4、公证书，拟证明原告已完成了承接的施工任务，但中天建设公司及王学军一直没有支付原告工程款，虽经原告多次催讨，但均以种种理由拖延着的事实，同时证明王学军系涉案工程的实际承包人的事实。5、杭外（黄小坤）工程量，拟证明原告完成的从中天建设公司及王学军处承接的工程价款经审核，工程价款为92.5137万元的事实。本院依据原告的申请，准许证人马某、张某、朱某、娄光明、楼某明出庭作证。证人马某在庭审中陈述：马某担任涉案工程的技术负责人，王学军从中天建设公司承包了涉案工程后分包给原告施工，王学军与原告已根据与业主单位的审计结果作了结算，但因为管理费的问题双方最终没有签字确认。证人张明在庭审中陈述：张某负责涉案工程的监理，涉案工程的实际承包人是王学军，其在现场看到涉案工程是原告实际施工完成。证人朱某在庭审中陈述：朱某受王学军的聘用负责涉案工程的现场施工与内部核算，涉案工程是王学军承包后分包给原告施工的，审计价格大约90万元。证人娄某在庭审中陈述：娄某是涉案工程的施工员，涉案工程是原告实际施工完成。证人楼某明在庭审中陈述：楼某明是原告聘用的施工员，负责涉案工程的现场施工，原告与王学军对涉案工程按照审计价格进行了结算。原告提供的证据经质证，被告中天建设公司认为：证据1没有异议。证据2有异议，该证据是原告与案外人签订的材料采购合同和包清工合同，上述合同的真实性不能确认，不能证明原告与中天建设公司存在施工合同关系，而且上述合同很多内容超出了中天建设公司承建工程的范围。证据3系复印件，不予质证。证据4的真实性、关联性有异议，该证据是原告于2008年9月2日与号码为138××××8048手机的通话，从内容看，公证机关只是对通话过程进行摄像，并未显示有录音，无法判断是否是对通话的内容的书面整理；从公证书记录来看，只显示号码为138××××8048的手机通话，并不能证明通话的对方就是王学军，即使录音资料是真实的，录音内容只能说明原告与王学军有纠纷，不能证明原告承建了涉案工程、多次催讨付款及拖延付款的内容。证据5有异议，中天建设公司从未将涉案工程分包给原告施工，双方不可能进行结算，原告也没有任何证据证明该结算书是中天建设公司制作并交付给原告的。五位证人的证言均不能证明原告与中天建设公司之间存在分包关系，只能证明原告与王学军之间存在工程分包关系，不能证明原告的主张。被告中天建设公司提供了下列证据材料：照片，拟证明证人马某隐瞒与原告的工作关系，涉嫌提供虚假的证言。被告中天建设公司提供的证据经质证，原告认为该证据无法证明其来源，真实性不能确认，也无法证明原告与马某之间存在工作关系，不能证明马某提供虚假的证言。被告王学军未到庭，放弃了质证的权利。被告王学军未提供证据。本院根据案情的需要，依职权调取了下列证据：1、杭州外国语学校的证明，拟证明杭州外国语学校截止2010年3月26日已支付工程款3781万元。2、工程结算审核表、建筑工程审核取费表及调查笔录，拟证明涉案工程的工程造价（综合价）经浙江万邦工程管理咨询有限公司审计为663627元，杭州外国语学校Ⅲ标段工程的最终审计价为38094589元。本院调取的上述证据经质证，原告没有异议，中天建设公司对调查笔录无异议，对工程结算审核表、建筑工程审核取费表有异议，认为审计结论没有经过双方确认，不能作为最终的结算依据。本院对原告、中天建设公司提供的上述证据以及本院调取的证据认证如下：原告提交的证据1、2、3、4的真实性，本院予以认定；证据5与本院调取的证据存在不一致的情况，并且该证据系原告出具的单方证据，不予认定。证人马某、张某、朱某、娄某、楼某明的证言能相互印证王学军从建工集团公司承包了涉案工程，并将该工程分包给原告施工的事实，本院予以认定。中天建设公司提供的证据不能证明中天建设公司的待证事实，不予认定。本院调取的证据本院予以认定。本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2002年10月10日，杭州外国语学校将杭州外国语迁建工程Ⅲ标段（图书信息中心、体艺馆）工程的土建、安装及相应的附属工程发包给中天建设公司，中天建设公司将上述工程转包给王学军。之后，王学军将涉案工程分包给原告，并口头约定由原告垫资完成施工。原告依约完成了施工任务，涉案工程于2004年11月通过了竣工验收并交付使用。之后，杭州外国语学校与中天建设公司委托浙江万邦工程管理咨询有限公司对杭州外国语迁建工程Ⅲ标段工程（包括涉案工程）的造价进行了审计，该工程的审计结算价为38094589元，其中涉案工程的审计价格为663627元（已扣减23.78%的优惠费用）。之后，原告与王学军在审计价款的基础上进行了结算，王学军要求按照审计结论再收取20%的管理费进行结算，原告要求按照5%的比例交纳管理费，双方因此未达成结算协议。2008年9月，原告在杭州市西湖公正处的见证下通过电话向王学军催讨涉案工程欠款，王学军在通话中承认欠付原告涉案工程款的事实，但对原告提出的欠付工程款数额提出了异议，拒绝支付剩余的工程款。2009年3月，原告诉至本院。2010年3月26日，杭州外国语学校出具一份证明，该证明载明杭州外国语学校已将杭州外国语迁建工程Ⅲ标段工程（包括涉案工程）的工程款37810000元支付给中天建设公司。庭审中，原告自认王学军已支付工程款309990元。
本院认为：根据原告提供的证据，可以反映出原告从王学军处分包了涉案工程后组织施工人员对涉案工程进行了施工，为涉案工程进行了材料采购，并将不锈钢安装、钢架雨棚安装等工程分包给其他人的事实，而王学军在与原告的通话中承认欠付原告涉案工程款的事实进一步证明原告是涉案工程的实际施工人。现有证据表明涉案工程已通过竣工验收，故原告作为实际施工人有权要求总承包人中天建设公司及承包人王学军按实际发生的工程量结算并支付工程款。现有证据显示，涉案工程经审计后工程造价为663627元（已扣减23.78%的优惠费用），且因原告在庭审中自认应支付5%的管理费即33181元，故扣除上述款项后，涉案工程的结算价为630446元。原告在庭审中自认王学军已支付工程款309990元，故扣除上述款项后，二被告需支付给原告的工程款应为320456元。原告要求支付逾期付款利息的诉请，因涉案工程在原告起诉前未完成结算，故原告有权要求从起诉之日即2009年3月26日起按银行同期贷款利率（年利率5.4%）计付利息，并计算至二被告实际付款日至。王学军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，
判决如下：
一、王学军于本判决生效之日起十日内支付给黄小坤工程款320456元，并赔偿给黄小坤自2009年3月26日起至本判决确定履行之日的利息损失（以工程款320456元为基数，按每年利率5.4%计算）。
二、中天建设集团有限公司对王学军的上述应付款项承担连带责任。
三、驳回黄小坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14994元，公告费950元，合计15944元，由黄小坤负担10999元，王学军、中天建设集团有限公司共同负担4945元。王学军、中天建设集团有限公司共同负担的4650元于本判决生效之日起十日内支付至本院，其余负担的295元于本判决生效之日起十日内径直支付黄小坤。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 姜学英
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 刘 静
二〇一〇年十月十五日
书 记 员 廖黎洁 来源：