浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙杭商终字第1136号
上诉人（原审被告）：杭州××前电视购物有限公司。住所地：杭州市××××楼。
法定代表人：夏某某。
委托代理人：霍某某。
被
上诉人（原审原告）：杭州××××电子商务配送有限公司。住所地：杭州市下城区××越都××务××室。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：童某。上诉人杭州××前电视购物有限公司（以下简称诚××公司）因与被上诉人杭州××××电子商务配送有限公司（以下简称配送××）委托合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2010）杭下商初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年9月20日召集当事人进行了调查。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年10月15日，配送××与诚××公司签订《货物配送与代收货款合同》，合同约定：1.诚××公司委托配送××为其客户提供送货上门及代收货款服务，诚××公司配送的产品必须是国家允许销售的合格产品，服务期限为2009年10月15日至2010年10月15日止，妥投收代收货款总额的1%，配送不成功不收取佣金，退件收取一次配送费（16元／件），不另收退件费和佣金。2.配送××代诚××公司所收货款在配送××取当天货前先行结算，配送××（扣除应付配送××相应配送费和代收货款手续费及当天交接确认的退件货款）在取当天货物之前先行将货款预存入诚××公司账户。3.对于配送不成功的退件，根据交接时间，配送××必须在接到货物之日起7天内退回诚××公司。4.对于由诚××公司自身以外的因素导致客户拒收或配送××未送达客户造成的退货，配送××不再向诚××公司收取取货和退货服务费，所有货的配送与退回，只收取一次配送费。5.诚××公司在收到退货的当天与配送××确认金额后，必须当场从当日配送××应付货物的代收货款金额中抵充。6.退货以双方签字确认的《退件交接单》作为双方退货结款的凭据。7.配送××、诚××公司任何一方违反合同的任一条款致使另一方产生损失，违约方应对另一方进行赔偿。8.配送××退回诚××公司的货物，诚××公司接口人签署《退件交接单》进行交接，双方各执一份，配送××为诚××公司免费提供运单、芝麻开门客服查询系统。合同签订后，配送××共向诚××公司提货1461件，货物总价429448元。配送××遭客户退货共计846件，其中诚××公司签收的退货数量为510件，货物价款为136379元，诚××公司拒收的退货数量为336件（其中电子烟294件，家家美井6件，伊某手机36件），货物价款为110339元。配送××实际垫付诚××公司货款305598元。原审法院认为，配送××与诚××公司签订的《货物配送与代收货款合同》系双方真实意思表示，其内容未违反国家法律、法规，应确认有效。本案中，配送××曾请求解除合同，诚××公司亦表示同意解除合同，双方对解除合同已达成一致意见，依照《中华某某共和国合同法》第九十三条的规定，合同自行解除。本案争议的焦点为配送××遭退货后，诚××公司是否应该退还垫付款。首先，配送××垫付全额货款，若配送××在配送过程中，不能得到退货保证，对配送××显失公平。根据合同第6条第2款约定，配送××享有退货权利，并且依约可以收取16元／件的配送费。其次，根据合同第7条货物理赔的约定，如果发生货物丢失或缺损的，保价的按货物价格100%赔偿，未保价的按运费5倍（即80元／件）赔付给甲方。本案中货物均未保价，若配送××丢失货物，也只需向诚××公司赔付80元／件，而非全额货款。即使配送××配送不成功存在过错，其过错责任亦小于丢失货物，因此，诚××公司不同意返还垫付货款也不合理。此外，本案中遭客户退货的产品主要为电子烟，该电子烟售价为228元／包。法院注意到，诚××公司销售的电子烟实物包装上没有产品质量检验合格证明、产品生产厂厂名和厂址等事项。配送××将实物送至客户手中，若客户在看到实物后不满意而拒绝购买，并在回执单（配送单）上拒绝签字确认，对此配送××亦只能在配送单备注栏说明情况，此时举证达到穷尽。关于诚××公司认为配送××服务质量差，工作缺乏经验等因素导致客户退货，并给诚××公司带来巨大的经济损失，因而不同意退还配送××垫付的货款的抗辩意见，因没有证据证明，法院不予采纳。综上所述，配送××要求诚××公司返还垫付款并向诚××公司退还货物的诉讼请求合法有据，应予支持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第五条、第九十七条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2010年6月24日判决：
一、诚××公司于判决生效之日起十日内返还配送××垫付款148071.30元。
二、配送××于判决生效之日起十日内退还诚××公司货品336件（其中电子烟294件、家家美井6件、伊某手机36件）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3261元，由诚××公司负担。宣判后，诚××公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。
一、配送××未按合同约定对诚××公司的货物进行正常配送，导致大批货物未配送成功，具有过错。诚××公司向媒体投放广告时间段，而过了该时间段，配送××的货物未成功配送，对诚××公司造成了经济损失。根据部分未成功配送货物原因统计表，证明配送××未按合同约定对诚××公司的货物进行配送，先行违约。同样的货物由另一家公某进行配送，配送率高达90％。由于配送××本身缺乏经验，服务质量等问题，导致了诚××公司大批货物未配送成功。原审法院认定：“即使配送××配送不成功存在过错，其过错责任亦小于丢失货物。”既然配送××存在过错，原审法院判决诚××公司返还全部垫付款，当然是不合理的。由于配送××的违约行为对诚××公司造成了经济损失，配送××应当承担一定的过错责任。
二、诚××公司提供的涉案配送货物由合法厂家生产，在配送过程中诚××公司无过错。本案中，遭客户退货的产品主要为电子烟。根据诚××公司提供的电子烟实物、专利申请受理通知书及税务登记证，证明该货物取得专利并由合法厂家生产。但原审法院却未对此作出认定。既然诚××公司提供的货物合法，诚××公司本身不具有过错。请求二审法院撤销原审判决，驳回配送××的一审诉讼请求；本案诉讼费用由配送××承担。
被上诉人配送××答辩称：
一、诚××公司没有证据证明播放广告的事实，且根据该广告业务合同的规定，电视台有权拒绝播放不合法的广告；
二、诚××公司无证据证明其他物流公某投放的货物为本案货物；
三、电子烟系合法产品的证据为复印件，其内容无法证明和电子烟有关联性，且电子烟的包装不符合法律规定，所以诚××公司无法证明电子烟为合法产品。诚××公司的上诉理由无法律依据，诚××公司没有任何证据证明配送××存在违约的事实，应承担举证不能的后果。本案是合同纠纷，合同中约定因诚××公司自身以外原因导致客户拒收，配送××享有无条件退货的权利，诚××公司提供的电子烟为三无产品也是导致退货的主要原因。请求二审法院驳回诚××公司的上诉请求。双方当事人在二审中未提交新的证据。经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：配送××与诚××公司签订的《货物配送与代收货款合同》合法有效，虽后经双方协商已解除合同，但根据《中华某某共和国合同法》第九十七条的规定，双方仍应依法履行相关权利义务。配送××垫付了全额货款，其在送货过程中，遭客户大量退货。诚××公司认为是配送××未按合同约定对诚××公司的货物进行正常配送，导致大批货物未配送成功，具有过错，但诚××公司未提交有效证据证明其主张，且原审法院并未认定配送××配送存在过错，故诚××公司认为是配送××的过错导致配送不成功的上诉理由，本院不予采纳。因诚××公司提供的货物电子烟实物外包装不符合规定，对此，诚××公司未予否认，客户因此退货，诚××公司应承担责任。诚××公司认为其提供涉案货物合法无过错的上诉理由，本院亦不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。诚××公司要求改判的上诉请求，由于没有相应的证据佐证，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3261元，由杭州××前电视购物有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 徐鸣卉
代理
审判员 崔 丽
二〇一〇年十月十五日
书 记 员 谢思一 微信公众号“”