广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）深中法民六终字第4035号
上诉人（原审被告）：何某，男。
委托代理人：侯某，广东××律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：深圳市龙×公司。
法定代表人：郭某某，该公司董事长。
委托代理人：付某某，广东××律师事务所律师。
上诉人何某因与深圳市龙×公司（下简称龙×公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四（劳）初字第66号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告龙×公司向原审法院起诉请求：
一、无须向何某支付加班工资人民币4941元及25%经济补偿金人民币1235.25元；
二、无须向何某支付工资人民币2000元；
三、无须向何某支付双倍工资人民币4740元；
四、由何某承担本案全部诉讼费用。原审法院
经审理查明：龙×公司与何某于2008年4月30日签订了书面劳动合同一份，该合同有何某签名和龙×公司盖章，合同约定：合同期限从2008年5月1日起至2009年4月30日止，工作岗位为烫工（计件）；试用期为一个月，工资为人民币850元／月。何某亦出示了2008年4月30日由龙×公司法定代表人与何某签名，但未加盖公章的劳动合同一份，合同期限为2008年3月1日至2009年2月29日，其他内容与上述劳动合同一致。何某的工资为计件工资制，龙×公司已经支付了何某2008年7月至2009年5月的工资。何某主张在职期间每月实得工资平均为人民币1500元，在职期间工时制度为：上午8：00到12：00；下午13：30-17：30；晚上18：30-22：30，每月休息两天和两个周日晚上。龙×公司主张何某2008年7月12日入职，2009年5月14日自动离职。何某主张在龙×公司工作到2009年7月31日，以龙×公司拖欠工资、从未给何某购买社会保险为由提出辞职，双方于2009年7月31日解除劳动关系。龙×公司提供的考勤卡，何某予以认可，原审法院予以采纳。根据该考勤卡，何某2008年7月1至11日未出勤，该月12日之后有上班，其他月份上班基本处于连续状态，2009年5月14日上午上班打卡，之后未打卡，该月考勤卡16日之后部分记录”拒绝续签合同，据实结算，月底离职”，何某签字”2009年7月31日已结清全部工资”并签名确认。何某主张在考勤卡上签字时，上半部分为空白。何某每天上班时间为上午8：00到12：00；下午13：30-17：30；2008年7月17、18日、8月16日、25日、27日，在18：30有打卡上班或22：30打卡下班。因本案争议，龙×公司于2009年8月14日向深圳市罗湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2009年10月27日作出深罗劳案（2009）1664-1号仲裁裁决书，龙×公司不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。以上事实有劳动合同、工资条、工资表、考勤卡、仲裁裁决书、当事人陈述、庭审笔录等为证，原审法院予以认定。原审法院认为：本案为劳动合同纠纷。关于何某的入职、离职时间，龙×公司提供的劳动合同，何某虽有异议但未申请鉴定，原审法院予以采纳；何某提供的劳动合同，龙×公司亦认可由其法定代表人和何某本人签字；但该两份劳动合同的合同期限明显不同。故双方提供的劳动合同的期限均不足以作为认定何某入职时间的证据。龙×公司提供的考勤卡何某予以认可，该考勤卡显示何某2008年7月12日开始连续状态的上班，原审法院据此认定何某的入职时间为2008年7月12日。2009年5月的考勤卡上记录”拒绝续签合同，据实结算，月底离职”，何某签字”2009年7月31日已结清全部工资”并签名确认，原审法院据此认定何某2009年5月14日后自动离职。何某主张在该考勤卡上签字时，上面部分为空白不符合常理，考勤卡仅作为证明员工出勤情况的证明时，无需签名，何某的主张没有证据证明，对其主张，原审法院不予采纳。关于何某的工资，依法应由龙×公司承担举证责任。龙×公司提供了除2009年3月以外的2008年7月至2009年5月期间的工资表，何某予以认可。何某工资由计件工资、全勤、补贴、奖金等构成，何某上述期间的工资情况以工资表为准（具体金额详见附表）。龙×公司未能提供何某2009年3月工资支付证明，故应承担举证不能的不利后果，原审法院采纳何某的主张，认定该月何某实发工资为人民币1500元。关于何某工作时间问题，龙×公司提供的2008年7月至2009年5月期间的考勤卡何某予以认可，但主张晚上加班不让打卡，但何某对其主张未能提供证据证明，对其主张原审法院不予采纳。何某上述期间工作时间以龙×公司提供的考勤卡时间为准（具体上班时间详见附表）。根据何某实发工资和实际上班时间，计得何某2008年7月至2009年5月期间小时工资［月工资÷（工作日正常工作时间＋工作日加班小时×150%＋休息日加班小时×200%＋节假日加班小时×300％）］，上述时间段仅2009年1月何某的小时工资低于最低小时工资人民币5.75元，龙×公司应发放何某2009年1月的工资为人民币896.55［（1000元÷21.75天÷8小时×（84小时＋36小时×200％）］元，龙×公司已经支付人民币894元，仍应支付人民币2.55元及其经济补偿金人民币0.64（2.55元×25％）元。何某在职期间的其他月份的小时工资均高于最低小时工资，故龙×公司已足额发放何某其他月份的工资，无需另行支付。何某于2009年5月14日后自动离职，其要求支付2009年6、7月份工资没有事实和法律依据，龙×公司要求不予支付应予支持。龙×公司与何某签订的劳动合同，合同期限从2008年5月1日起至2009年4月30日止，何某于2009年5月14日后自动离职。何某要求龙×公司支付2009年6月1日至7月31日期间未签订劳动合同双倍工资的请求，没有事实和法律依据。龙×公司要求不予支付上述期间双倍工资的请求原审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：
一、龙×公司应于判决生效之日起十日内支付何某2009年1月工资人民币2.55元及其经济补偿金人民币0.64元。
二、龙×公司无需支付何某其余的加班工资及经济补偿金。
三、龙×公司无需支付何某2009年6、7月工资人民币2000元。
四、龙×公司无需支付何某未签劳动合同双倍工资人民币4740元。
五、驳回龙×公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由龙×公司负担人民币1元，何某负担人民币9元。
上诉人何某不服，提起上诉，请求：
一、撤销原判；
二、判决龙×公司支付何某加班工资4941元及其25％的经济补偿金1235．25元；
三、判决龙×公司支付何某2009年6月和7月工资2000元。
四、判决龙×公司支付何某2009年6月和7月未签劳动合同双倍工资4740元。
五、判决龙×公司承担本案的上诉费用。事实和理由：原判认定事实和适用法律存在重大错误，明显偏袒龙×公司。
一、关于何某的入职和离职时间：何某的入职时间是2008年4月30日，离职时间是2009年7月31日。何某的入职时间有公司持有的劳动合同为证，该合同有龙×公司的法定代表人郭某某本人的亲笔签字，足以认定。原判以一张不完整的考勤卡认定何某的入职时间为2008年7月12日，明显不符合证据规则，也不符合常情常理。如果按照这种推理，公司还可以说，何某是2008年10月入职，因为公司的花名册2008年10月才有何某的名字。原判又以一张伪造的考勤卡为据错误认定何某的离职时间为2009年5月14日。这不仅与龙×公司的陈述自相矛盾，更与事实不符。龙×公司称何某5月14日擅自离职后拒不接电话，公司不得不于同年6月2日另行招聘一名烫工，何某至同年7月31日才回到单位，此说法不符事实。何某6、7月份均在公司上班，并于6月7日领取了同年4月份的工资，7月31日领取了5月份的工资，有龙×公司提供的工资表为证。龙×公司拖延不发6、7月工资，才导致何某被迫离职。另外，关于何某的入职、离职时间问题，已经有生效法律文书予以证实，其实无需再论，详见深圳市罗湖区劳动争议仲裁委员会深罗劳仲案（2009）1664号-2《仲裁裁决书》。
二、关于加班工资首先，关于是否存在加班时间，何某主张存在加班，并提供了详细的计算表。龙×公司应当提供何某在职期间的所有考勤记录，否则，应当承担举证不能的法律后果。其次，应当确定加班费的计算基数，何某主张1000元为基数，龙×公司未提供基数。第三，应当明确工资结构，不能把全勤、生活补贴、奖金等有具体名目的劳动报酬与加班工资混为一谈。原判的计算方法显然损害了劳动者的权益。第四，应当确定已经支付了多少加班费，龙×公司提供的部分工资表不能反映支付了加班费。龙×公司主张实行计件工资，却未能提供计件定额，计件报酬计算标准、以及何某每月的统计数据。实际上，龙×公司根本没有实行计件工资制，合同和工资表上的计件工资实为规避法律，损害劳动者的合法权益。原判适用的加班费计算方法，既无法律依据，也无法理依据。
三、关于2009年6、7月份基本工资，何某2009年6、7月提供了劳动，理应得到劳动报酬。龙×公司主张何某5月14日离职（在劳动仲裁时又称是5月31日），没有事实依据。何某的离职时间已有生效法律文书证实，无需辩驳。
四、关于未签劳动合同的双倍工资，无论是何某提供的劳动合同，还是龙×公司提供的劳动合同，均己到期多月，到期后，用人单位没有与劳动者签订劳动合同，形成事实劳动关系，故何某请求双倍工资，符合法律规定。
五、关于举证责任，用人单位应当就工作时间、工资发放、员工入职离职时间、离职原因等事项承担举证责任，且应当全面举证，如果只提供部分证据，应当承担举证不能的法律后果。本案中，龙×公司未提供2008年4-6月和2009年6、7月何某的考勤记录，未提供何某在职期间晚上加班的时间记录。如此劳动密集型加工私营企业，晚上不加班实属罕见，也不符合事实和常规，况且有证人证言证实公司晚上加班不让打卡。
六、关于龙×公司伪造证据的法律责任，本案中，龙×公司伪造了多份证据，例如：1、双方出示的劳动合同均显示合同期起于2008年5月1日或4月30日，为何入职日期为7月12日，而公司的花名册到10月才出现何某的名字；2公司称何某2009年5月14日离职，劳动仲裁时又称是5月31日，直到7月31日才回到公司结清工资，而公司出示的工卡显示09年6月7日签注了4月份的工卡，自相矛盾，尤以2009年5月考勤卡为明显。龙×公司在该卡空白处加注”拒绝续签合同，据实结算，月底离职”和”2009年7月31日已结清全部工资”，字迹和签名明显不一致，是有人后加的，法院认定该证据有效明显不当。
被上诉人龙×公司未提交书面答辩状，口头答辩称：
一、关于何某的入职和离职时间，龙×公司提交并经何某确认的入职登记表和考勤表均显示何某的入职时间应是2008年7月12日，同时考勤卡上显示何某2009年5月14日后没有出勤，并搬出了宿舍，龙×公司多次联系要求他回来上班，但何某借故拖延，公司于2009年6月2日被迫另行聘请员工代替何某，何某直到7月31日才回到公司进行交接手续，并亲笔签名离职时间和结清了工资，因此离职时间应是2009年5月14日，据此原判认定的入职和离职时间正确，请求予以维持。
二、关于何某的工资，双方签订的劳动合同约定何某的工作岗位是烫工计件，一般情况下计件工资不存在加班工资，根据何某认可的工资条和考勤记录计算，龙×公司支付给何某的时薪不低于最低工资标准，因此龙×公司无须向何某支付加班工资。
三、关于2009年6、7月份何某的基本工资问题，考勤卡显示，何某已于2009年5月14日离职，龙×公司无须向何某发放没有工作期间的工资。
四、关于双倍工资的问题，双方签订的劳动合同和何某2009年5月的考勤卡上显示，合同到期是2009年4月30日，而合同到期后，何某拒绝续签劳动合同，应由其自行承担拒不签订劳动合同的责任，故龙×公司无须支付其双倍工资。
五、关于举证责任的问题，龙×公司已依法提交了何某在职期间的考勤记录，考勤记录已经何某确认，不存在加班情况，故公司无需支付加班工资。
六、关于考勤卡字迹不一致的问题，公司基于管理和制度的要求，由公司相关的工作人员书写，肯定不是由何某书写，而确认离职事实的部分是由何某签名的，所以字迹肯定不一致。综上，龙×公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
经审理查明，原判查明的基本事实属实，予以确认。除原判确认的事实外，本院另查明：一审期间龙×公司提供的证据中，除已签字并加盖公司公章的劳动合同、《深圳市龙×服饰入职登记表》外，还提供《龙×服饰花名册》、2008年5-6月公司员工签收的工资表、何某签收的2008年7月至2009年5月的工资表、2008年7月至2009年5月何某的微电脑打卡钟专用《考勤表》。上列证据中《龙×服饰花名册》显示与何某同时于2008年7月入职的有郭某某等二名员工，而在龙×公司提供的2008年5、6月份工资表中，其中显示郭某某均领取了工资；一审期间何某确认了真实性并经原审法院采信用以认定何某入职时间的2008年7月《考勤卡》显示，当月12日和13日放假，自7月14日至7月31日均有打卡记录，故何某当月的工作日应为20天；相应地，公司提供的何某签字的2008年7月工资条显示，当月工作日20天，工资总额为1500元。根据双方分别提供的合同，何某试用期一个月，试用期工资850元。另据何某签字确认的2009年5月《考勤卡》，何某于2009年7月31日结清工资，双方确认解除劳动合同关系。该月份打卡记录显示除5月1日、10日外，其余有连续的打卡记录，最后一次为5月14日，且只有上班记录，没有下班记录，工作天数为12天；查何某于2009年7月31日签字的2009年5月份工资表，该月出勤天数为12日，与上述考勤卡能相互印证。再查双方争议的劳动合同，除落款日期均为2008年4月30日、约定岗位为烫工和试用期工资相同外，形式和内容存在多处差异：手书部分字体不同；公司版合同标明工作岗位为”烫工（计件）”，何某版合同标明的岗位为”烫工”；公司版合同期限从2008年5月1日起至2009年4月30日止，其中”2009”有从”2008”涂改的痕迹，何某版合同期限从2008年3月1日起至2009年2月29日止；公司版合同有完整的签字盖章，何某版合同落款只有签字没有盖章，公司负责人签字字体形态不完全一致。双方提供的合同除标明试用期工资850元以外均未注明何某的工资形式和数额。
本院认为：诉讼双方因劳动合同关系发生纠纷，应依法解决。根据上诉主张和答辩意见，双方争议的焦点问题包括：
一、现有证据是否足以认定何某的入职和离职时间；
二、原判适用的计算方法是否正确；
三、龙×公司是否应向何某支付加班工资及其经济补偿金；
四、龙×公司是否应向何某支付2009年6、7月份的工资；
五、龙×公司是否应向何某支付2009年6、7月份未签订合同的双倍工资。关于焦点问题一认定何某入职和离职时间的依据。何某向仲裁机关主张其入职时间为2008年3月1日，离职时间为2009年7月31日。龙×公司向仲裁机关主张何某的入职时间为2008年7月12日，自动离职时间为2009年5月31日。仲裁机关依据劳动合同认定何某的入职时间为2008年5月1日，并认定离职时间为2009年7月31日。原审法院否定双方提供的合同的证明力，基于何某确认考勤卡真实性的事实，采用考勤卡认定何某的入职时间为2008年7月12日，又根据2009年5月的考勤卡认定何某自2009年5月14日后自动离职，双方于同年7月31日解除劳动关系。上述查明的事实表明，公司提供的劳动合同形式完备，落款日期为2008年4月30日，劳动期限为自同年5月1日起一年，应足以确认何某的入职时间；何某于2009年7月31日签字解除劳动关系，当日结算的2009年5月份工资确认2009年5月份工作日与考勤卡证明的一致，且最后工作日的5月14日当天只有上班记录没有下班记录，与该考勤卡上记载的自动离职的事实相印证，故原判认定何某于2009年5月14日自动离职，同年7月31日解除劳动合同关系依据充分，足以确认何某的离职时间。原判依据2008年7月12日考勤卡认定何某的入职时间与其他证据存在矛盾，应予纠正：首先，该月份考勤卡显示的工作天数与工资表证明的工作天数相同，但该月份工资总额为1500元，显与劳动合同约定的试用期工资850元不符。劳动合同虽未显示约定的正式工资，但该月份工资明显高于约定的试用期工资，故该月份不应是入职首月。其次，公司提供的花名册证明郭某某等人与何某同月入职，但该郭某某的名字同样出现在该公司2008年5、6月份的工资表中，足见公司花名册与其他证据间存在矛盾，其真实性值得质疑；再者，原判基于两份劳动合同存在矛盾而均予排除，缺乏充分的依据，且完全排除两份合同不符合本案双方当事人确认订立了书面合同的基本事实；最后，何某版的劳动合同落款时间为2008年4月30日，劳动期限则早在当年3月1日始，尽管何某就此有其解释，但并未能提供合理依据证明，与一般订立合同的习惯相去甚远。综上所述，采信其中形式更为完备、签约时间与劳动期限相衔接且与其他证据不相矛盾的公司版合同具有更加充分的理由，应据此认定何某的入职时间。综之，现有证据足以确认何某的入职和离职时间，入职时间应为2008年5月1日，自动离职时间应为2009年5月14日。关于焦点问题二和问题三原判计算加班工资的方法是否正确以及龙×公司是否应支付加班工资及其经济补偿金的问题，何某上诉提出原判以实发工资总额核算时薪不符合现行法律规定，应明确工资结构剔除全勤、生活补贴、奖金等项目。查明的事实表明，合同约定何某的工资形式为计件工资，但未约定计件工资基数，工资表等现有证据亦无法确认计件工资的计算依据。同时，何某的工资构成中除标明计件工资外还包括名称分别为全勤、伙食补贴、超产奖、加班补贴、水电等的项目。据此，原判依据何某确认的工资总额和考勤卡核算其已发工资时薪是否符合最低工资标准推算是否应计付加班工资并无不当。但是，何某提出工资总额应剔除不应计入最低工资部分的意见亦符合现行法律规定。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，”劳动法中的'工资'是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。'工资'是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”该意见第54条还规定，”劳动法第四十八条中的'最低工资'是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。”据此，何某的工资自2008年9月至2009年5月的工资构成中每月150元的伙食补贴和其他名为”补贴一”、”补贴三”等均不应计入最低工资中，应在核算时薪时剔除。经剔除该部分核算，除2008年10月和2009年5月的时薪不低于最低工资标准不需补足外，其余月份的时薪均低于该年度特区内最低时薪的5.75元，应依法补足，经汇总应补足总额为1514.08元，并应依法计付25%经济赔偿金378.52元（详见附表）。综上所述，原判核算方法并无不当，但核算结果不尽准确，且未剔除法定应当剔除的项目亦导致计算结果不当，应依法纠正，龙×公司应依法向何某支付未足额支付的加班费和25%经济补偿金。关于焦点问题四和问题五是否应支付2009年6、7月份工资和未签订合同双倍工资差额的问题，原判基于上述认定事实，认定何某自2009年5月14日自动离职后未在岗工作，请求支付上述项目工资和补偿金缺乏事实依据，该认定意见与查明的事实相符，本院予以支持，故何某上诉请求该两项理据不足，不予采纳。综上所述，原判认定基本事实正确，适用法律稍有不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条、第54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条的规定，
判决如下：
一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四（劳）初字第66号民事判决第三、四、五项。
二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民四（劳）初字第66号民事判决第一、二项。
三、被上诉人龙×公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人何某2008年9月至2009年4月加班工资差额人民币1514.08元和25%经济补偿金378.52元。如果被上诉人龙×公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案一、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人何某和被上诉人龙×公司各负担10元。本判决为终审判决。
审 判 长 肖 黄 鹤
审 判 员 刘 杰 晖
代理
审判员 李 原
二〇一〇年十月十四日
书 记 员 潘亮（兼） 来源：百度“”