杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2009）杭西商初字第1756号
原告：周芳英。
委托代理人：黄晓菁、李海波。
被告：ＸＸ德。
原告周芳英诉被告ＸＸ德民间借贷纠纷一案，于2009年7月6日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由
代理
审判员熊英英独任审判，于2009年8月3日、8月10日公开开庭审理。原告周芳英及其委托代理人黄晓菁、被告ＸＸ德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周芳英诉称：2008年5月13日，ＸＸ德向其借款50万元，期限为四个月，但ＸＸ德到期未能归还，故双方于2008年9月4日重新签订借款协议，约定借款期限为2008年9月12日至2008年12月11日，月利率为3％，若不按时归还借款，应按逾期天数支付每日万分之三的罚金。之后ＸＸ德仅支付利息30000元，余款至今未付。故诉至法院，要求ＸＸ德：1、归还借款50万元，2、按照2008年5月13日的同期银行短期贷款利率（年利率为6.57％）的四倍即月利率2.19％支付2008年11月12日起至实际还清之日止的利息（暂计算至2009年6月30日为82125元），3、按照每日150元的标准从2008年11月12日开始支付违约金至实际还款日止（暂计至2009年6月30日约为36000元），4、赔偿律师费损失35000元、交通费损失2000元。在庭审中，周芳英表示违约金应自2008年12月13日起算，并变更相应的诉讼请求。
被告ＸＸ德辩称：其向周芳英借款50万元，但出借时周芳英预扣了6万元作为利息，即实际交付仅为44万元，故应当按照本金44万元计算利息。对周芳英主张的律师费、交通费损失没有异议，愿意承担。对违约金问题请求法院依法判决。原告周芳英为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：1、2008年9月4日签订的借款协议，证明2008年9月4日，ＸＸ德向周芳英借款及相关约定。2、2008年5月13日ＸＸ德出具的还款承诺书，证明ＸＸ德承诺如未按期还款，同意将其所有的位于杭州市西湖区的桂花城秋月苑8幢102室房屋（以下简称桂花城房屋）委托周芳英出售以归还借款的事实。3、2008年5月13日ＸＸ德出具的收条及银行汇款凭证一张，证明ＸＸ德收到借款50万元，包括银行汇款44万元和现金6万元。4、2008年5月13日签订的借款合同，证明ＸＸ德与周芳英的借款关系、还款期限及违约责任，该合同明确借款金额为50万元整，周芳英应ＸＸ德逾期还款所支出的相关律师费、差旅费等均由ＸＸ德承担。5、2008年11月25日ＸＸ德出具的还款承诺书，证明ＸＸ德承诺在2008年12月30日前归还本息，否则同意周芳英以人民币210万元的价格出售其桂花城房屋以归还借款。6、法律服务委托协议及发票，证明周芳英为实现债权支出律师费35000元。7、差旅费发票，证明截至2009年8月3日为实现周芳英的债权而支出差旅费1855元。被告ＸＸ德未提交证据。为进一步查明周芳英是否在2008年5月13日向ＸＸ德交付了6万元现金，本院要求周芳英通知担保人王玮到庭作证。王玮表示其与周芳英、ＸＸ德均系朋友，但并未参与周芳英、ＸＸ德关于借款问题的具体商谈，仅是应两人的要求提供担保而去签字，其间看到周芳英取出6万元现金交给ＸＸ德，但并没有看到银行汇款的过程，也不清楚为何要通过现金和银行划款两种方式来交付借款，猜想可能是周芳英银行帐户金额不足。经质证，关于原告周芳英提交的证据，被告ＸＸ德对证据1-7的真实性均无异议，但表示实际收到的借款为44万元，另外6万元是预扣的利息，当时虽然写了收条，但因没有交付这6万元而拒绝签字；2008年9月4日的借款协议是因为没有按期归还2008年5月13日的借款合同项下的借款而续订，并不表示实际收到了50万元；确曾委托周芳英出卖位于杭州市西湖区的桂花城秋月苑8幢102室房屋，但后取消了委托。对王玮的证言的内容真实性有异议，认为王玮说谎，周芳英没有交付6万元现金。本院审查后认为，原告周芳英提供的证据的真实性没有争议，本院予以确认。王玮关于看到周芳英交付现金过程和原因的证言与周芳英在庭审中表示因正好带有现金而应ＸＸ德的要求交付6万元现金的陈述有所出入，且考虑到周芳英并未将身为本案所涉借款连带保证人的王玮一并诉至法院的因素，
本院认为王玮的证人证言的可采性较低，不作为本案的有效证据。至于2008年5月13日ＸＸ德在签订借款合同、出具还款承诺书之后，于还款承诺书下方书写但未签名的收条能否证明ＸＸ德收到了周芳英以现金形式交付的6万元借款，涉及本案的争议焦点，本院将结合其他证据和当事人陈述，在
本院认为部分作出认定。综上，根据有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2008年5月13日，ＸＸ德（乙方）与周芳英（甲方）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款，金额为50万元，借款期限自2008年5月13日起至2008年9月12日，并由王玮提供连带保证。该合同第三条约定“乙方收到上述借款后应出具收据”，第四条约定“利息约定：在借款期内免息，若乙方未能按期归还借款，则按同期银行贷款基准利率的4倍付息，利息计算期限以甲方发放借款之日起至乙方归还借款日止”，第五条约定“违约责任：乙方如逾期未能归还全部借款，逾期在10天之内的，乙方尚应向甲方支付违约金，违约金按出借金额每日千分之一计算，给甲方造成损失的，乙方需赔偿甲方全部损失。如逾期超过10天，则甲方有权以法律诉讼手段催收借款，同时，乙方需承担除违约金外，甲方为实现债权而发生的所有相关费用，包括但不限于律师费、差旅费、通讯费、资料费及诉讼费等”。同时，ＸＸ德出具还款承诺书，表示如果逾期十天未归还借款，同意将其桂花城房屋委托周芳英代理买卖并用房款归还借款，且在该还款承诺书下方书写收条，表示“今收到周芳英汇款人民币肆拾肆万元正，现金陆万元正，合计伍拾万元正”，并写明自身的银行卡帐号，但未于收条下方再签名。之后，周芳英于同日将44万元从自己的6222081001000544290银行帐户转入ＸＸ德的帐户。后因ＸＸ德未能按时归还借款，ＸＸ德与周芳英于2008年9月4日重新签订一份借款协议，确认向周芳英借到人民币伍拾万元整，期限自2008年9月12日至2008年12月11日，月利率为3％，若ＸＸ德不能按期归还本息，应按照实际逾期天数向周芳英支付每日“万分之3‰”的罚息，若逾期20天未还本付息，则ＸＸ德自愿将其桂花城房屋以借款金额的价格转让给周芳英，王玮作为担保人亦签字，并表示始终承担连带保证责任，至借款本息还清止。同时，还约定“补充2008年5月13日还款承诺书继续有效”（第十条）、“借款息于2008年9月5日付息人民币叁万元正，汇入工行6222081001000544290周芳英为准，别外壹万伍仟元按情况再付”（第十一条）。关于借款的支付，该借款协议约定“结算方式：用现金或转帐汇入借款方银行帐户”，周芳英还在旁边特别手写注明“本金汇入6222081001008344290，汇入时间08年05月13日”。借款协议签订后，ＸＸ德向周芳英支付了利息3万元。2008年11月25日，ＸＸ德又出具还款承诺书一份，表示于2008年9月12日向周芳英借款50万元，承诺在2008年12月30日前付清本息，如逾期，则愿将桂花城房屋委托周芳英、黄鸣敏以210万元左右的价格出售成交以归还借款本息。后ＸＸ德取消了对周芳英等的委托。在庭审中，周芳英向本院交还ＸＸ德的桂花城房屋的房屋所有权证、国有土地使用证和契证。因ＸＸ德到期未能还本付息，或出卖桂花城房屋以归还借款，故周芳英诉至本院要求ＸＸ德还本付息并承担相应的违约责任。周芳英为此委托上海章宏律师事务所提供诉讼律师服务并支出律师费35000元。另查明，截至本案第一次开庭，周芳英及其委托代理人支出交通、住宿、餐饮等差旅费1800余元。
本院认为，一、关于借款本金和应付利息的确定。借款本金为44万元还是50万元系本案的主要争议问题。ＸＸ德书写的收条虽未署名，但与出具的还款承诺书在同一张纸上，故不能以未署名简单否认收到现金6万元。但从2008年5月13日签订的借款合同第三条、第四条关于收到借款应出具收据和利息的约定以及周芳英在签订合同当天即通过银行转帐44万元到ＸＸ德帐户的情况看，ＸＸ德没有向周芳英要求直接给予现金的必要，而ＸＸ德逾期还款按照约定也应支付从借款日起的利息，但2008年9月4日双方重新签订借款协议时确定的借款金额又仅为50万元，故
本院认为该50万元包括前期借款44万元和利息6万元，即2008年5月13日周芳英实际出借的金额为44万元，6万元作为利息在本金中预先扣除。该6万元利息系针对2008年5月13日至2008年9月12日而发生，虽然超过了银行同期同类贷款基准利率的四倍，但ＸＸ德以借款协议、还款承诺书的形式多次予以确认，且不损害国家、社会和他人权益，故本院予以保护，但不能再予以计息。ＸＸ德就2008年9月12日至11月11日两个月实际支付的3万元利息，表示系自愿给付，故本院不再重新计算。周芳英要求按照2008年5月13日的银行短期（6个月内）贷款基准利率（年利率6.57％）的四倍从2008年11月12日开始计算利息的诉讼请求合理正当，本院予以支持，但需以本金44万元计，即暂计至2009年6月30日为73233.6元，此后至本判决确定的给付之日的利息按月利率2.19％另计，超出部分本院不予支持。
二、周芳英可否在按照银行同期同类贷款基准利率四倍主张（逾期）利息之后同时主张约定违约金问题。2008年9月12日借款协议约定逾期还本付息则应加付每日“万分之3‰”的罚息，应存在笔误，周芳英按照日万分之三主张违约金符合合同的约定，但周芳英与ＸＸ德的约定利息过高，周芳英亦已主动要求按照同期同类贷款基准利率的四倍主张，若ＸＸ德在按此支付利息之后需另行支付违约金，仍过分高于周芳英的损失，而ＸＸ德在庭审中又未明确表示同意给付，故周芳英关于违约金的诉讼请求，本院不予支持。
三、关于周芳英主张的律师费损失和交通费损失问题。从2008年9月4日借款协议第十条约定的字面看，虽然没有直接、明确地表示2008年5月13日的借款合同继续有效，但周芳英、ＸＸ德均认可2008年9月4日的借款协议系2008年5月13日借款合同的延续，周芳英依据2008年5月13日借款合同第五条的约定要求ＸＸ德承担其为实现债权所发生的费用，ＸＸ德并无异议，从周芳英已提供的实际支出律师费、差旅费等的票据看，周芳英要求ＸＸ德赔偿律师费损失35000元、交通费损失2000元的诉讼请求亦属合理，故本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条之规定，
判决如下：
一、ＸＸ德归还周芳英借款440000元，支付利息133233.6元（暂计算至2009年6月30日，此后至本判决确定的给付之日的利息按月利率2.19％另计），赔偿律师费损失35000元、差旅费损失2000元，共计610233.6元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回周芳英的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10351元减半收取5175.5元，财产保全申请费3770元，共计8945.5元，由周芳英负担612.5元，ＸＸ德负担8333元。ＸＸ德负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理
审判员 熊英英
二〇〇九年八月十七日
书 记 员 刘 静 来自