浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2008）绍中民一终字第1004号上诉人（原审原告）赵奇英。委托代理人（特别授权代理）赵定兆。被上诉人（原审被告）陈燕琴。委托代理人（特别授权代理）王培高。
上诉人赵奇英因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第24号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2008年10月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人赵奇英的委托代理人赵定兆、被上诉人陈燕琴的委托代理人王培高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2006年4月13日上午，原告赵奇英与被告陈燕琴为原告之母屋后的出水引起争执，原、被告互相叉打，致原、被告受伤（被告之伤已另案处理）。原告伤后经草塔中心卫生院、诸暨市中医院的门诊、住院治疗，共住院20天，化去医疗费用10226.85元。原审认为，原、被告为日常生活引起争执，互相叉打，叉打中致原告受伤，被告应对原告之合理损失承担民事赔偿责任。
被告辩称其未致伤原告，与事实不符，不予采信。原告的医疗费用中，使用脑蛋白水解物针及小牛血去蛋白提取物针等药、进行了乙肝抗原、抗体定量测试及尿妊娠试验，共计费用3282元，均属不合理治疗，不予支持。原告住院治疗20天，结合原告之伤情，考虑误工时间20天；因原告系无固定收入的农民，误工费用按2007年度浙江省人民生活“农、林、牧、渔业”的平均工资计，即51.44元／天；住院期间的伙食补助按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，为8元／天。交通费，根据原告的医疗情况，考虑50元。另原告要求支付陪护费的请求，缺乏依据，不予支持。本案纠纷系原告为其母之屋后堵水一事引起，原告在争执发生时先与被告口角相争，继而叉打，存在一定过错（认定为20%），相应地可减轻被告的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条的规定，判决：
一、被告陈燕琴应赔偿给原告赵奇英医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费等经济损失合计6546.92元，款限本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告赵奇英的其他诉讼请求。如被告陈燕琴未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费680元，鉴定费1500元，合计2180元，由原告赵奇英负担770元，由被告陈燕琴负担1410元。
上诉人赵奇英不服一审判决，提出上诉称：
一、一审程序违反法律规定。本案有关承办法官，既是陈燕琴诉赵奇英案的执行人，又是本案的
审判员，违反了最高人民法院有关审、执分离的原则。
二、一审认定事实不清，认定上诉人存在一定过错，相应减轻了被上诉人的赔偿责任，理由如下：1、被上诉人在公安机关陈述，其与上诉人之母亲发生口角相争，一审却认定上诉人与其发生口角相争；2、一审未认定被上诉人首先动手打人的事实；3、被上诉人堵塞上诉人父母家屋后大路上的出水沟，严重危及原告父母家房屋安全，引起纠纷，一审对此事实不予认定；4、（2006）诸民一初字第3596号民事判决书，对被上诉人堵塞水沟行为、在此事件起因上存在过错的事实予以认定，本案一审却认定上诉人在起因上存在过错，显失公平。
三、明皓司法鉴定所鉴定程序不合法。鉴定书仅有鉴定人身份和资格字样，没有相应资格证明书证实鉴定人的合法身份，且该鉴定内容前后矛盾。一审采信该鉴定意见，对乙肝抗原、抗体定量测试及尿妊娠试验、脑蛋白水解物针等药以及医疗护理费不予支持，违反了公正独立判决原则。综上，请求二审法院撤销（2007）诸民一初字第24号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人陈燕琴答辩称：原判程序合法，认定事实清楚，依据充分，定性正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人赵奇英在二审中未提供新的证据。被上诉人陈燕琴在二审中提供如下证据：照片三张，要求证明当时双方打架时，上诉人从自家门口追赶到被上诉人家门口的事实。上诉人质证认为：照片是由被上诉人方拍的，对照片的真实性有异议。本院认证认为，三张照片不能反映双方当时打架时的具体情况，故对被上诉人主张的事实不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人赵奇英于2006年4月14日在诸暨市公安局大唐派出所所作的询问笔录中陈述到：“2006年4月13日上午，因为陈燕琴用石头将我娘家屋后的出水沟堵住了。我看病后想走出去对她讲，陈燕琴当时就拿了晒衣杆来搓我，我就将她夺下，夺下后俩个就叉弄了。陈燕琴过来后将我的头发抓住了，我也还手打她。于是两个人叉弄后，发生了叉打。……我的伤势是陈燕琴造成的，陈燕琴的伤势是我造成的，是相互抓打中造成的。”上诉人赵奇英的陈述证实本案中上诉人先与被上诉人发生口角相争，然后双方之间发生叉打，上诉人确存在一定过错，故上诉人主张其不存在过错，一审认定事实不清的上诉意见，本院不予采纳。杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定文书鉴定结论明确，鉴定依据充分，对鉴定过程及鉴定人鉴定资格亦作了说明，符合证据三性要求，故原判采信该鉴定文书作为本案的定案依据，认定上诉人的医疗费用中使用脑蛋白水解物针及小牛血去蛋白提取物针等药进行了乙肝抗原、抗体定量测试及尿妊娠试验，共计费用3282元，均属不合理治疗，原判不予支持并无不当，本院予以维持。鉴定结论明确伤后的专人护理时间，建议不予支持，故上诉人有关护理费请求缺乏依据，原审法院驳回此项诉请并无不当。上诉人主张一审违反审执分离原则，就本案而言还未进入执行程序，故尚不存在审执分离情形，且一审审判人员亦不存在应依法回避而未回避的法定情形，所以一审程序并未违反法定程序。据此，上诉人的上诉请求依据和理由并不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用680元，由上诉人赵奇英负担。本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理
审判员 王安洁
二〇〇八年十一月二十一日
书 记 员 吴银萍 关注微信公众号“”