浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2007）绍中民一初字第82号原告殷瑞根。委托代理人（特别授权代理）陈庆林。被告浙江万达建设集团有限公司。法定代表人蒋信贤。委托代理人（特别授权代理）陈聪霞。被告俞胜军。委托代理人（特别授权代理）寿小平。被告陈金龙。委托代理人（特别授权代理）李轶。
原告殷瑞根诉被告浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）、俞胜军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。2007年12月27日因原告申请，本院通知陈金龙作为被告参加诉讼。本院分别于2008年2月19日、4月18日、5月5日公开开庭对本案进行了审理。原告殷瑞根及其委托代理人陈庆林，被告万达公司的委托代理人陈聪霞，被告俞胜军及其委托代理人寿小平，被告陈金龙及其委托代理人李轶分别到庭参加诉讼。2008年4月18日双方当事人申请庭外和解，后未达成和解协议。本案现已审理终结。
原告殷瑞根起诉称：2003年10月30日，绍兴经济开发区开发建设有限公司（以下简称建设单位）开发的永丰北苑3标工程，经依法招投标，由万达公司中标承包，双方签订的《建设工程施工合同》对合同总价3187.42万元，工程进度款按月支付实际完成工程量的85%，竣工决算后支付至决算价的95%等事项作了约定。随后万达公司及其下属的永丰北苑3标工程项目负责人俞胜军将永丰北苑3标工程3#、4#、7#、8#、11#、12#、13#、14#楼转承包给陈金龙，两被告与陈金龙签订《协议书》约定：1、工程合同造价1600万元，按决算为准；2、被告按竣工决算总额的8%收取管理费和税金，各种税收和管理费用等全部包括在内。3、工程款支付方式：按月支付实际完成工程量的85%，竣工决算后支付至决算价的95%，其余5%为保修押金。陈金龙同时将该工程转交原告承包施工，由原告履行其与被告签订的承包协议的全部权利与义务，并由原告自己与俞胜军进行工程价款结算，该工程自始至终由原告投入资金、材料、施工队伍完成施工。原告于2003年11月6日进场施工，于2004年8月20日竣工，经验收合格后交付建设单位使用，并于2005年8月25日向建设单位移交了该工程的竣工验收备案资料。施工过程中，原告以永丰北苑3标工程第二项目部（殷瑞根项目部）名义组织施工，两被告从2004年2月12日基础工程完工后，开始拖欠原告工程进度款，随着工程进展，被告拖欠占用原告工程进度款越来越严重。2004年2月12日基础工程完工，实际完成工程量4389102元，按完成工程量的85%计算并扣除8%管理费和税金（下同）应付工程进度款为3435578元，实付2340175元，拖欠1092103元；2004年6月22日主体完工，实际完成工程量13760000元，应付工程进度款10760320元，实付7400175元，拖欠3360145元；到了2004年8月20日工程竣工，实际完成工程量16634349元，应付工程进度款13008061元，实付8504175元，拖欠4503886元。2005年12月25日，经建设单位决算，原告施工完成的永丰北苑3标工程3#、4#、7#、8#、11#、12#、13#、14#楼工程造价为17837368元，扣除应上交被告的决算总额的8%的管理费和税金，原告应得工程款为16410379元。2006年1月26日俞胜军向原告出具已付工程款13673060元的初步结算意见，但因原告对被告已付工程款数额等有异议，双方未能达成最终结算。之后，两被告一直借故拖延与原告结算及付清余款。截止原告起诉之日，被告实际支付工程款13403258元（包括各项代付款），尚欠原告工程款3007121元至今拖欠未付。另外，从2004年2月12日基础完工时起，被告一直拖欠原告工程款，截止至2007年10月25日累计应付工程欠款利息756743元。因被告长期拖欠原告工程进度款，导致原告施工进度缓慢，增加施工时间一个月，给原告造成钢管、扣件、建筑机械租金及人员工资等窝工经济损失89100元。起诉法院要求：1、判令两被告支付原告剩余工程款3007121元；2、判令两被告支付原告欠付工程价款利息756739元，2007年10月25日以后的利息，以尚欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止；3、判令两被告赔偿原告窝工损失89100元；4、诉讼费用由两被告承担。
被告万达公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：殷瑞根作为本案原告主体不符，理由是万达公司只与陈金龙发生关系，与殷瑞根没有发生关系，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告俞胜军亦未作书面答辩，其在庭审中答辩称：
一、原告诉称俞胜军尚欠原告工程款3007121元与事实不符，被告俞胜军已全部付清。在工程结束后，双方经审计总工程款为17837368元，当时双方协议约定竣工结算后，工程款付至审计价的95%，其余5%为保修押金，后被告俞胜军总计付给原告总工程造价的16945499元，有关证据已在举证期限内提交，工程总造价的5%根据协议作为保修押金。2、被告俞胜军没有存在违约情况，故无需支付利息及窝工损失。综上，被告已向原告付清了约定的款项，没有存在违约情况，请求驳回原告的诉讼请求。
被告陈金龙未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：讼争工程的承包合同虽然是被告陈金龙与万达公司签订的，但实际工程是原告投入财力物力完成的，起初的工程款虽然打入陈金龙在商业银行绍兴支行的存折，但这部分钱被告陈金龙也已支付给原告，因此被告陈金龙仅出面签订了合同，合同的实际权利义务都是由原告享有和承担的。因此，请求法庭驳回原告对陈金龙的起诉。原告殷瑞根为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：1．建设单位与万达公司于2003年10月30日签订的《建设工程施工合同》复印件1份，主要内容为万达公司承建永丰北苑3标工程及约定工程进度款按月支付至实际完成工程量的85%、保修押金为决算价的5%并不计息等事实。三被告对该证据真实性均无异议。2．甲方万达公司与乙方陈金龙于2003年12月16日签订的协议书复印件1份，俞胜军在甲方法定代表人、经办人落款处中间签名，主要内容为签订讼争工程承包协议及约定按结算总额8%收取管理费用、税金及工程进度款按月支付至实际完成工程量的85%，业主资金到位后5个工作日内付给乙方，竣工结算后付至95%、决算价的5%为保修押金等。万达公司、俞胜军对该证据真实性无异议但认为协议无效，陈金龙对该证据真实性无异议并认为陈金龙只是名义上的签订实际施工人是原告。3．单位（子单位）工程质量竣工验收记录8份，主要内容为工程于03年11月6日开工、04年8月20日竣工、2005年1月验收合格，建设单位栏工程负责人处签字系章四清等事实，万达公司、俞胜军对该证据有异议。4．接收人为章四清于05年8月25日出具的收条1份，用以证明工程由原告施工且原告于05年8月25日向建设单位移交了竣工备案资料之事实。万达公司、俞胜军对该证据有异议认为恰恰能证明原告迟延交房。5．2006年1月26日结算单复印件1份，主要内容为：总决算（17837368元×95%=16945499元），已领13673060元，（16945499－13673060＝3272439），扣：陈国土1万、消防箱1.218万、外墙喷砂3万、审计费121620.55元、业主代付1.5万元（扣18.88万元），扣工程款3272439元×8%＝261795.12元，余2821843.88元，俞胜军签字，殷瑞根签字并注明具体工程款领出实际数额凭出具领款单为准。万达公司、俞胜军对该证据真实性无异议但认为恰恰能证明原告非实际施工人应以实际领款人为准。6．漏水处理协议1份，用以证明原告与房屋住户签订的因房屋交付后发生漏水事件原告向住户赔偿15000元的事实。万达公司、俞胜军对该证据真实性不清楚认为与本案无关。7．人民法院民事调解书（含诉讼材料）3份18页，用以证明原告为完成讼争工程采购了水泥等材料原告系实际施工人等事实。万达公司、俞胜军认为该证据与本案无关。8．民工赔偿协议书1份，用以证明原告承担了讼争工程民工赔偿的事实。万达公司、俞胜军认为该证据不清楚与本案无关。陈金龙对上述第3至第8组证据没有异议，认为恰恰能够证明原告系实际施工人。9、关于要求火速支付拖欠工程款致绍兴经济开发区管委会相关单位报告复印件2份及特快详情单2份，用以证明应得工程款被严重拖欠及原告系实际施工人的事实。万达公司、俞胜军对该证据真实性有异议认为不清楚，万达公司没有拖欠工程款。陈金龙质证认为不能证明其拖欠原告工程款。10、地基与基础结构工程中间验收记录8份，主要内容为讼争工程基础工程于2004年2月12日完工等事实。三被告对该证据真实性无异议。11、主体结构工程中间验收记录8份，主要内容为讼争工程主体于2004年6月22日完工等事实。三被告对该证据真实性无异议。12、绍兴经济开发区建设局绍开建（2004）1号文件复印件1份，用以证明被告拖欠工程款但原告仍为被告争得荣誉之事实。万达公司、俞胜军对该证据真实性无异议但认为与本案无关，陈金龙对证据无异议。13、建筑工程预算书复印件8份（62页），主要内容为讼争工程预算总造价等事实。万达公司、俞胜军对该证据真实性无异议，但认为需业主资金到位才支付工程款故被告没有拖欠。陈金龙对证据无异议。14、基础工程汇总材料复印件1份（25页），主要内容为基础工程完工、主体完工、竣工时的工程量等事实。万达公司、俞胜军对证据未发表具体的质证意见。陈金龙对证据无异议。15、主体工程完成产值表复印件1份（32页），主要内容为主体完工时的工程量及被告应付原告的工程款数额等。万达公司、俞胜军未发表具体的质证意见，陈金龙对证据无异议。16、永丰北苑工程三标造价汇总表（2）及送审结算书复印件共9页，主要内容为讼争工程总造价17837368元等事实。万达公司对该证据真实性无异议，俞胜军质证认为其有原件以后提供，陈金龙质证意见与俞胜军一致。17、借款人为楼建余于2003年12月19日出具的借据复印件1份，内容为暂收永丰北苑第二项目部现金壹拾万元正，用以证明借据签字人为俞胜军妻子，俞胜军向原告借款10万元应从已付工程款中扣除等事实。万达公司对真实性认为不清楚与本案无关，俞胜军质证认为不是借款是收到增加的场外费，陈金龙对借据不清楚。18、户名为陈金龙、殷瑞根的存折各1份，用以证明工程款往来都是通过银行帐户进行至今原告共收到为13403258元，不存在现金支付工程款等事实。万达公司认为该证据与本案无关工程款支付存在现金支付的，俞胜军认为存折不能证明原告诉请不能证明所有款项都是通过银行支付，被告支付原告工程款有现金支付的，陈金龙对该证据赞同原告的陈述。19、钢管、扣件租赁合同及建筑机械租赁合同各1份，用以证明原告窝工30天造成建筑机械租赁损失等事实。万达公司认为该证据与本案无关其不清楚，陈金龙对该证据真实性无异议认为窝工损失是由万达公司、俞胜军造成的与其无关。20、永丰北苑工地8月份工资表1份，用以证明原告窝工30天，产生人工费用损失等事实。万达公司对该证据真实性有异议与本案无关，陈金龙对该证据真实性无异议但认为窝工损失与其无关。被告俞胜军为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．2003年12月19日借款人陈金龙签名并盖章的借据1份，内容为收到永丰北苑三标打桩工程款1261060元，俞胜军在庭审中明确该借据载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告1160175.2元。殷瑞根认为该借据真实性有异议，借据不是实际收款凭证其没有收到借据载明的款额应以银行转帐为准，2003年12月19日其收到1060175元。陈金龙对该证据真实性无异议。2．2004年1月14日借款人陈金龙、娄张根签名的借据1份，内容为收到永丰北苑三标基础工程款1500000元，俞胜军在庭审中明确该借据系陈金龙徒弟娄张根所签载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告1380000元。殷瑞根对该借据真实性有异议且非其签名，2004年1月14日其收到1380000元。3、2004年2月6日借款人陈金龙、娄张根签名的借据1份，内容为收到永丰北苑三标基础工程款250000元，俞胜军在庭审中明确该借据系陈金龙徒弟娄张根所签。殷瑞根对该借据真实性有异议且非其签名，2004年2月6日其收到250000元。4、2004年3月17日收款人陈金龙、娄张根签名的借据1份，内容为收到永丰北苑三标主体工程款500000元，俞胜军在庭审中明确该借据系陈金龙徒弟娄张根所签载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告460000元。殷瑞根对该借据真实性有异议且非其签名，2004年3月17日其收到440000元，因为2004年2月6日收到的250000元没有按8%扣除20000元管理费故在本次付款中一并扣除了。5、2004年4月1日收款人陈金龙、娄张根签名的借据1份，内容为收到永丰北苑三标大二房安置房主体工程款1500000元，俞胜军在庭审中明确该借据系陈金龙徒弟娄张根所签载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告1380000元。殷瑞根对该借据真实性有异议且非其签名，2004年4月1日其收到1380000元。6、2004年4月16日收款人陈金龙、娄张根签名的借据1份，内容为收到永丰北苑三标大二房村安置房主体工程款1500000元，俞胜军在庭审中明确该借据系陈金龙徒弟娄张根所签载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告1380000元。殷瑞根对该借据真实性有异议且非其签名，2004年4月17日因被告以水电费名义扣其100000元故其收到仅1280000元，其在起诉时因为计算错误所以在起诉状附件4中将2004年4月17日收到款额错误表述为1380000元。7、2004年4月27日借款人陈金龙、娄张根签名代收的收据1份，内容为收到永丰北苑三标大二房安置房质量评比奖金10000元，俞胜军在庭审中明确该借据系陈金龙徒弟娄张根所签。殷瑞根对该借据真实性有异议非其签名且款项系奖金与本案无关。8、2004年5月17日借款人陈金龙、娄张根签名的借据1份，内容为收到永丰北苑三标大二房安置房主体工程款1750000元，俞胜军在庭审中明确该借据系陈金龙徒弟娄张根所签载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告1610000元。殷瑞根对该借据真实性有异议且非其签名，2004年5月17日其收到1610000元。9、2004年7月2日借款人陈金龙、娄张根签名的借据1份，内容为收到永丰北苑三标大二房村主体工程款310000元，俞胜军在庭审中明确该借据系陈金龙徒弟娄张根所签。殷瑞根对该借据真实性有异议且非其签名，2004年7月2日其收到310000元。10、2004年7月24日借款人陈金龙、娄张根签名的借据1份，内容为收到永丰北苑三标大二房村安置房工程款600000元，俞胜军在庭审中明确该借据系陈金龙徒弟娄张根所签载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告552000元。殷瑞根对该借据真实性有异议且非其签名，2004年7月24日其收到552000元。11、2004年7月6日借款人处空白审批栏中写“殷瑞根领”的借据1份，内容为收到永丰北苑第二项目部收到俞胜军工程款290000元，俞胜军在庭审中明确该借据载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告242000元。殷瑞根认为该借据无人签字其没有收到290000元，2004年7月6日其收到242000元。12、2005年1月19日领款人殷瑞根签名的借据1份，内容为领到绍兴永丰北苑三标工程款1000000元，俞胜军在庭审中明确该借据载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告920000元。殷瑞根对该借据真实性有异议认为借据不是付款凭证其没有收到借据载明的款额应以银行转帐为准，2005年1月19日其收到920000元。13、2005年1月19日领款人殷瑞根签名的借据1份，内容为收到绍兴永丰北苑三标9月1日－12月31日工程款1700000元金额具体以04年12月31日前出具的收据为准，俞胜军在庭审中明确该借据载明款额包括税金和管理费，按8%扣除后即实际支付的款额。殷瑞根认为该借据非其实际收款依据，该借据明确载明具体以我出具的收据为准，2005年1月19日其收到1102200元。14、2005年8月29日借款人殷瑞根签名的借据1份，内容为收到绍兴永丰北苑三标工程款1462000元，俞胜军在庭审中明确该借据载明款额包括税金和管理费，扣除后实际支付原告1345040元。殷瑞根对该借据真实性有异议认为非其实际收款依据，2005年8月29日其收到1345040元。15、2006年1月26日借款人殷瑞根签名的借据1份，内容为借到永丰北苑大二房村安置房工程款3272439元，俞胜军在庭审中开始陈述06年1月26日退还保证金100万元、实际领取现金130万元，后明确该借据载明款额包括税金和管理费，扣除管理费及垫付费用后实际支付2821843.88元。殷瑞根对该借据真实性有异议认为非其实际收款依据，2006年1月26日其收到1516843元。16、绍兴永丰北苑生活费发放清单（时间为2004年10月30日）6份，金额分别为10200元、5000元、5000元、6000元、6000元、10000元，其中有2份即6000元和10000元殷瑞根签名系复印，用以证明俞胜军已经代付工资42200元，殷瑞根对上述证据均有异议且有两张签名是复印的，认为该代付款在2006年1月26日双方初步结算时已经结算进去了，被告现在提供系重复计算已付工程款。陈金龙赞同原告的观点。17、绍兴市商业银行新建支行对帐清单1份，户名为楼建余，起止日期为2003年1月1日至2008年4月18日，其中有2006年1月26日取款2816843元的记录，用以证明俞胜军已经按照2006年1月26日的结算将工程余款足额支付原告2816843元。殷瑞根认为该证据与本案无关，不能证明被告向原告实际支付工程款之事实。万达公司对上述证据无异议，陈金龙对该证据认为不清楚。18、2006年1月26日结算单1份，主要内容为：总决算（17837368元×95%=16945499元），已领13673060元，（16945499－13673060＝3272439），扣：陈国土1万、消防箱1.218万、外墙喷砂3万、审计费121620.55元、业主代付1.5万元（扣18.88万元），扣工程款3272439元×8%＝261795.12元，余2821843.88元，－造预决算费用5000元，2816843元，俞胜军签字，殷瑞根签字并注明具体工程款领出实际数额凭出具领款单为准。俞胜军在庭审中明确该结算单原件只有该1张，“减造预决算费用5000元”原来是没有的后来经殷瑞根同意加上去的。殷瑞根认为该结算单上“1102200元”及“－造预决算费用5000元2816843元”系事后添加。万达公司对上述俞胜军提交的证据真实性没有异议。陈金龙对上述俞胜军提交的第2至第15份证据真实性有异议认为均非其签名的，工程款应以往来帐户上的数额为准，原告主张借据仅是应付款凭证非实际收款凭证其是认可的。被告万达公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．转帐凭证、银行进帐单、支票存根及收条等61份，用以证明建设单位将工程款汇给万达公司后公司即按时支付原告不存在拖欠的事实，殷瑞根认为转帐凭证系单方证据，对进帐单真实性没有异议可以证明万达公司按时从建设单位收到了工程款但没有足额支付原告，作为俞胜军或原告都要先出具收款凭证给万达公司然后万达再转帐过来可见借据不是实际付款依据。俞胜军对上述证据无异议认为没有拖欠工程款之事实。陈金龙对上述证据认为不清楚。2．绍兴兴业建设项目管理有限公司绍兴业所（2005）字213号基本建设工程结算审计报告1本（三个附件分别为工程结算审定书、工程造价汇兑表、工程结算明细表，工程结算审定书施工单位意见栏由俞胜军、殷瑞根签名万达公司盖章，工程造价汇兑表（2）中由殷瑞根签名同意），主要内容为讼涉工程的造价等事实，殷瑞根认为被告没有按审计报告确定的款额及时支付款项，俞胜军、陈金龙对审计报告没有异议。被告陈金龙未在法庭中提交证据。结合各方当事人的质证意见，本院对各方当事人提交的证据分析认定如下：关于原告提供的证据：证据1、2各方均无异议，本院予以认定。证据3虽万达公司、俞胜军有异议但无证据反驳，本院予以认定。证据4万达公司、俞胜军有异议，因原告不能提供其他证据佐证，本院不予认定。证据5结算单复印件与俞胜军提供的原件结合认定。证据6-8，万达公司、俞胜军存在异议，因上述证据与本案主要事实缺乏必然的联系且殷瑞根是否系实际施工人可由其他主要证据予以证明，本院不予认定。证据9，万达公司、俞胜军有异议，因该报告系单方出具且内容系反映建设单位拖欠工程款，与本案无关，本院不予认定。证据10、11、13、16各方对真实性均无异议，本院予以认定。证据12，万达公司、殷瑞根提出的与本案无关的异议成立，本院不予认定。证据14、15虽万达公司、俞胜军无具体质证意见，但系原告单方制作，本院不予认定。证据17万达公司、俞胜军均提出异议，因系涉不同的法律关系，本院不予认定。证据18万达公司、俞胜军均提出异议，原告在缺乏其他证据佐证的情况，上述证据尚不能必然证明原告之待证事实，本院不予认定。证据19万达公司、俞胜军均提出异议，因缺乏实际支付依据等证据佐证，本院不予认定。证据20万达公司、俞胜军提出异议，因系原告单方制作证据，本院不予认定。关于被告俞胜军提供的证据：证据1陈金龙无异议，虽殷瑞根提出异议并认为其收到仅1060175元但缺乏有效证据佐证，本院结合当事人陈述予以认定。证据2－11殷瑞根、陈金龙对真实性提出异议，因上述证据确非陈金龙、殷瑞根签名并认可，本院不予认定，对俞胜军举证之待证事实结合当事人陈述及其他证据作出以下认定：2004年1月14日付款1380000元、2月6日付款250000元、4月1日付款1380000元、5月17日付款1610000元、7月2日付款310000元、7月24日付款552000元、7月6日付款242000元俞胜军、万达公司、殷瑞根均无异议，本院予以认定；04年3月17日付款数额俞胜军凭借据认为支付460000元，原告认为在扣除2004年2月6日的管理费后实际收到440000元，俞胜军之主张缺乏有效证据佐证，本院以原告陈述确认2004年3月17日付款440000元；04年4月16日被告主张付款1380000元，原告在起诉状附件4中自认收到1380000元，虽原告在庭审中以计算错误为由反言只收到1280000元，但依据不足，本院认定2004年4月16日付款1380000元。证据12及14虽殷瑞根对真实性提出异议但缺乏证据佐证，本院结合当事人陈述予以认定。证据13虽俞胜军陈述实际支付数为1700000元扣除8%后的数额，但因该借据明确载明金额具体以04年12月31日前殷瑞根出具的收据为准，现原告认可2005年1月19日就该笔借据其实际收到工程款1102200元，同时万达公司、俞胜军亦不能提供原告方出具的其他收据，本院对该借据结合当事人陈述予以认定，可以证实2005年1月19日万达公司、俞胜军就该笔借据支付原告工程款1102200元。证据15虽殷瑞根对真实性提出异议且认为仅收到1516843元但缺乏充足的依据予以证明，结合2006年1月26日的结帐单、银行对帐单及当事人陈述，本院对该证据予以认定，可以证实2006年1月26日万达公司、俞胜军支付原告工程款2816843元。证据16殷瑞根、陈金龙提出异议，因俞胜军与殷瑞根在2006年1月26日已经结算，万达公司、俞胜军有否代付上述工程款已不能作为结算之外的已付工程款予以认定，本院不予认定。证据17虽殷瑞根、陈金龙提出异议，但该证据能与2006年1月26日双方结算相互印证，本院予以认定。证据18殷瑞根提出“－预决算费用5000元”及“1102200元”系事后添加之异议，虽俞胜军解释系经过征求原告意见后添加但缺乏证据佐证，对该添加内容不予认定，同时对已领款13673060元之内容殷瑞根也提出异议，因殷瑞根确在结算单中载明具体工程款领出实际数额凭出具领款单为准，对该内容不予认定，对结算单其他内容结合原告提供之证据5，本院予以认定。关于被告万达公司提供的证据：证据1殷瑞根提出异议，因与本案缺乏必然关联，本院不予认定。证据2各方均无异议本院予以采信。原告在举证期限内申请本院调取殷瑞根、陈金龙银行帐目往来明细，不符合法定条件，本院不予准许。原告于2008年5月5日向本院申请撤回对被告陈金龙的起诉，本院依法不予准许，裁定不另行制作。本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2003年10月30日建设单位与万达公司签订建设工程施工合同1份，约定将绍兴经济开发区内永丰北苑工程三标住宅施工工程（包括土建、打桩、水电安装）发包给万达公司施工，合同约定工程进度款按月（每月6－10日）支付实际完成工程量的85%，竣工决算后支付至决算价的95%，保修押金为决算价的5%并不计息等内容。2003年12月16日万达公司与陈金龙签订协议书1份，约定将永丰北苑三标工程中3#、4#、7#、8#、11#、12#、13#、14#楼的施工任务发包给陈金龙完成，协议约定进度款按月支付，支付实际完成工程量的85%，竣工决算后支付至决算价的95%，其余5%为工程保修金，由建设单位按规定付给万达公司时，支付乙方，业主资金到位伍个工作日内付给乙方。甲方落款处法定代表人栏与经办人栏中间由俞胜军签字。合同签订后，殷瑞根实际实施合同约定的工程施工任务，工程于2003年11月6日开工，2004年8月20日竣工，2005年1月工程经验收合格。2005年12月21日，绍兴兴业建设项目管理有限公司对讼涉工程进行了工程结算造价审计验证后出具基本建设工程结算审计报告1份，审定永丰北苑三标3#、4#、7#、8#、11#、12#、13#、14#楼土建、安装工程造价为17837368元。次日，原告在该造价汇总表（2）上签名认可。工程开工后，万达公司、俞胜军陆续向原告支付工程款（已扣除税金、管理费），具体为：2003年12月19日支付1160175.2元、2004年1月14日支付1380000元、2月6日支付250000元、3月17日支付440000元、4月1日支付1380000元、4月16日支付1380000元、5月17日支付1610000元、7月2日支付310000元、7月6日支付242000元、7月24日支付552000元、2005年1月19日支付920000元及1102200元、8月29日支付1345040元，此阶段合计支付12071415.2元（已扣除税金、管理费）。2006年1月26日，原告与被告俞胜军进行了结算，对被告万达公司、俞胜军尚应支付的余款3272439元在扣除8%的管理费及陈国土1万、消防箱1.218万、外墙喷砂3万、审计费121620.55元、业主代付1.5万元（扣18.88万元）后余款为2821843.88元，原告对之前其已领款额13673060元提出异议，认为应凭其出具的领款单为准，对其他事宜双方并无大的争议。同日，俞胜军以造预决算费用5000元应予以扣除为由，支付原告2816843元。至此，万达公司、俞胜军共计支付原告工程款14888258.2元（已扣除税金、管理费）。原告以万达公司、俞胜军未及时付清工程款等为由诉至本院，要求判如所请。
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2003年12月16日甲方被告万达公司与乙方被告陈金龙就承建讼争工程签订协议书1份，虽甲方落款处法定代表人与经办人栏中间系被告俞胜军签名但被告万达公司并未予以否认，故讼涉工程的发包人系万达公司之事实清楚。协议书签订后陈金龙将协议的权利和义务概括转让给原告，万达公司虽否认原告殷瑞根与其发生承发包关系但从万达公司、俞胜军向原告支付工程款、原告在工程审计报告上签字等主要事实分析，可以确认原告系讼涉工程的实际承建人。万达公司在承建绍兴经济开发区开发建设有限公司发包的永丰北苑3标工程后，将该工程中的部分工程即讼涉工程分包给不具备相应资质条件的个人系违法分包，原告未取得建筑施工企业资质承包工程违反相关法律法规的规定，双方间之建筑施工合同依法应确认无效。原告实际承建讼涉工程后于2003年11月6日开工，2004年8月20日工程竣工，后工程经验收合格，经审计单位审计讼涉工程造价为17837368元双方均无异议。被告万达公司在扣除税金、管理费后实际应付原告工程款为16410378.56元，其中5%系保修押金820518.93元，万达公司、俞胜军至今实际支付工程款14888258.2元，至2006年1月26日原告与俞胜军结算之日，万达公司公司尚欠原告工程款512801.43元（15589859.63－14888258.2－188800）之事实清楚，应予以付清。原告诉请包含了支付预留为保修押金之工程款的内容，因双方合同中并未约定保修押金的确切返还日期，现工程竣工已逾4年，验收合格也近4年，原告要求被告支付预留为保修押金之工程款的诉请并未违反法律法规之规定，应予支持。关于欠付工程款的利息问题。第一，预留为保修押金的工程款因未约定返还期限且建设单位与万达公司签订的合同明确约定保修押金不计息，就该预留为保修押金的工程款之利息诉请不予支持。第二，原告主张万达公司、俞胜军陆续欠付工程款事实并据此要求支付相应利息，对此问题，首先原告不能提供有效证据证明2006年1月26日原告与被告俞胜军结算前系万达公司原因致工程款陆续欠付，且原告主张也与其催讨工程款报告中反映系建设单位欠付工程款之内容自相矛盾；其次，原告与俞胜军于2006年1月26日结算时就利息问题并未产生争议，故应从2006年1月26日结算之日起计算欠付512801.43元工程款之利息。关于原告诉请赔偿窝工损失问题。首先，原告不能提供有效证据证明其存在窝工损失之事实；其次，原告也不能证明系万达公司的原因致工程款欠付；再次即使存在工程款欠付之情形原告也不能证明该欠付必然导致窝工，对该诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，
判决如下：
一、被告浙江万达建设集团有限公司应支付原告殷瑞根工程余款1333320.36元，并支付其中512801.43元之相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2006年1月26日起至实际付清之日止），款限本判决生效之日起一个月内付清；
二、驳回原告殷瑞根的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37624元，由原告殷瑞根负担24000元，被告浙江万达建设集团有限公司负担13624元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费37624元，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户银行：农业银行西湖支行，逾期按自动撤回上诉处理）。
审判长 高伯军
审判员 陈哲宇
审判员 谢红炜
二〇〇八年十一月十八日
书记员 卢雅娟 更多数据：搜索“”来源：