浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2008）绍中民一再字第10号原审原告边东亮。法定代理人边鉴强。法定代理人孙鉴芳。原审被告程杏珍。委托代理人（特别授权代理）朱顺德。委托代理人（特别授权代理）柳立中。原审被告绍兴县中心医院。法定代表人葛孟华。委托代理人（特别授权代理）ＸＸＸ。原审原告边东亮与原审被告程杏珍、原审被告绍兴县中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2005年5月16日作出（2003）绍中民一初字第113号民事判决。判决作出后，双方当事人均未提出上诉，已发生法律效力。后程杏珍不服，向本院申请再审。经本院审判委员会决定于2006年9月26日作出（2006）绍中民一监字第19号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。本院经再审后于2007年4月18日作出（2006）绍中民一再字第23号民事判决。绍兴县中心医院、程杏珍均不服，上诉于浙江省高级人民法院。2008年7月16日浙江省高级人民法院作出（2007）浙民再终字第6号民事裁定，撤销本院（2006）绍中民一再字第23号及（2003）绍中民一初字第113号民事判决；发回重审。经本院另行组成合议庭后，于2008年9月8日公开开庭审理了本案。边东亮的法定代理人边鉴强，绍兴县中心医院的委托代理人ＸＸＸ，程杏珍及其委托代理人柳立中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告边东亮诉称：2002年10月21日，边东亮因腹泻被其父母送往绍兴第四医院门诊，医院配给庆大霉素针8万单位×4支，嘱1支一天二次，肌肉注射。用药二天后，腹泻好转。但不久，逐渐发现家人呼叫时，不愿理睬人，家人以为是小孩顽皮未多注意。2003年1月24日，原审原告因感冒到程杏珍（未取得《医疗机构执业许可证》）处就诊，程杏珍给予丁胺卡那注射，持续用药二天。几天后，家人发现边东亮反应迟钝，脾气变暴，不爱答理人，方才引起注意。2003年2月9日，边东亮被送往绍兴第一人民医院就诊，检查印象：双耳听力损失，左耳约50dB，右耳约60dB。后转至浙二医院就诊，检查印象：听觉诱发电位报告，印象：左耳右耳不到140dB，听力严重丧失。嗣后，边东亮父母带其赴上海等地多家医院进行诊疗，因听力严重损害，均被告知无任何疗效。现边东亮已安装了人工耳蜗。原审原告认为是两被告的过错行为造成原告的人身损害，故诉请法院判令程杏珍、原绍兴第四医院支付医疗费、残疾用具费、住宿费、语训费、交通费、残疾者生活补助费、精神赔偿金等共计503895元。原审被告绍兴县中心医院辩称：原告在诉状中称医院配给庆大霉素针8万×4支，嘱1支一天二次，肌肉注射与事实不符。事实上，医生在处方上明确写清楚庆大霉素针8万单位，一天二次，口服。且处方医生和司药人员均明确告诉患者家属，庆大霉素为口服。边东亮的门诊收费收据上亦无注射费一项。同时，近十年来，抗生素的发展很快，许多疗效好、副作用少的抗生素不断涌现，可供临床医师选择的余地很大，被告方已不再将氨基苷类抗生素（包括庆大霉素）用于儿童肌肉注射。故原告的上述诉讼理由不成立。根据权威的《中华人民共和国药典》用药须知、《新编药物学》，氨基苷类抗生素（包括庆大霉素）口服基本不吸收，口服可用于肠道感染和术前准备。故原审被告用药指示明确，用药剂量恰当，并无任何缺陷，要求驳回原审原告的诉讼请求。原审被告程杏珍辩称：2003年1月24日，程杏珍没有给边东亮注射过丁胺卡那。原审原告认为其患感冒到程杏珍处就诊不是事实。第四医院与边东亮间系医疗关系，程杏珍没有医疗资质，不属于医疗行为，两被告与原告之间分别是两个不同的法律关系。故要求驳回原告的诉讼请求。原审认定，2002年10月21日，边东亮因腹泻被其父母送往绍兴第四医院门诊，医院配给庆大霉素针8万单位×4支，嘱一天二次，口服。回家后边东亮父母带边东亮到程杏珍处（未取得《医疗机构执业许可证》），给予边东亮肌肉注射庆大霉素针，用药二日后，腹泻好转。2003年1月24日，边东亮因感冒到程杏珍处就诊，程杏珍给予丁胺卡那注射，持续用药二日。数日后，家人发现边东亮反应迟钝，脾气变暴，不爱答理人，方才引起注意。2003年2月9日，边东亮被送往绍兴第一人民医院就诊，检查印象：双耳听力损失，左耳约50dB，右耳约60dB。后转诊至浙二医院就诊，检查印象：听觉诱发电位报告，印象：左耳右耳不到140dB，听力严重丧失。后边东亮父母带边东亮赴上海等地多家医院进行诊疗，但因听力严重损害，均被告知无任何疗效，共花去医疗费12217.16元。边东亮父母负巨债为边东亮安装了人工耳蜗，花去残疾用具费148560元；并需赴专门学校进行语训，语训费3800元；为此花去交通费90元、住宿费280元。2003年11月13日，绍兴县卫生局因程杏珍未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，依法作出罚款人民币伍仟元的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。另查明，根据浙江法会司法鉴定事务所于2005年4月4日出具的浙司医鉴字（2005）335号法医学文证审查报告书认为：边东亮的双耳极度聋应与使用庆大霉素和丁胺卡那霉素直接（过敏）有关。根据本院法医于2005年5月12日作出（2005）绍中法审7号法医学文证审核鉴定书认为：边东亮的人体损伤属四级伤残。边东亮合理的费用为：医疗费11165.30元（实际支出医疗费12217.16元，其诉讼请求仅为11165.30元）、残疾用具费148560元、住宿费280元、语训费3800元、交通费90元、残疾赔偿金（上一年度的农村居民人均纯收入6096元／年×20年×70%=）85344元和精神抚慰金100000元。原审判决认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（8）项之规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”现绍兴第四医院已提供了具有合理说服力、足以使人信赖的证据，即由其开出的取药处方和其书写的门诊病历证明，绍兴第四医院处方书写规范，门诊病历中也没有任何肌肉注射的记载，且也没有向边东亮及其家属收取任何注射费，因此绍兴第四医院不存在过错。未取得《医疗机构执业许可证》的程杏珍，将处方药的庆大霉素在没有处方（本应口服）的情况下，竟然超剂量给边东亮肌肉注射；并且程杏珍嗣后又给予边东亮用丁胺卡那霉素，最终导致边东亮双耳极度耳聋。这由二份鉴定报告书予以佐证。综上所述，程杏珍应承担民事赔偿责任。判决：
一、程杏珍应赔偿给边东亮医疗费11165.30元、残疾用具费148560元、语训费3800元、住宿费280元、交通费90元、残疾赔偿金85344元和精神抚慰金100000元，合计349239.30元，款于判决生效之日起一个月内付清；
二、驳回边东亮的其他诉讼请求。在本院再审期间，双方当事人均未提供新的证据。对原审认定的如下证据：1、绍兴第四医院病历，以证明该病历中没有注明庆大霉素是口服的。2、绍兴市第一人民医院门诊处方、听力检查报告，证明2003年2月9日原告在该院就诊，诊断结果是双耳听力严重受损。3、浙江大学附属第二医院的报告单、东南大学医学院听力研究室检测报告、复旦大学眼鼻喉科医院病历、苏州市眼鼻喉科医院病历、浙江中医院眼鼻喉科医院病历、余姚市人民医院病历资料，以证明原告的听力损害程度严重。4、医疗费单据、住宿费单据、语训费单据、残疾用具费用单据、交通费用单据。以证明原告因医疗损害而受的损失。5、根据原告的申请，法院委托浙江法会司法鉴定事务所出具的浙司医鉴字（2005）335号法医学文证审查报告书，本院法医对原告的伤残等级作出的（2005）绍中法审7号法医学文证审核鉴定书。以证明原审原告双耳极度聋的原因及其人体损伤程度。6、法院向绍兴县卫生局调取的行政处罚决定书、卫生局对程杏珍、魏云土、孙鉴芳、绍兴县湖塘街道湖中村委、王水樵、金兴荣的调查笔录，以证明程杏珍没有行医资格，并因无行医资格而擅自为患者实施医疗行为受到卫生行政部门处罚。7、《药典》、《新编药物学》，以证明庆大霉素可以口服，口服无副作用。本院予以确认。关于原审调取的绍兴县公安局湖塘派出所对边水木、孙云炳、孙炳炎、边仁张、程杏珍、李鑫祥、孙国林、边志新、边鉴强、孙鉴芳的询问笔录；以证明程杏珍给边东亮注射过丁胺卡那。
本院认为上述证据均属传来证据，证言中仅有孙炳炎、边水木的证言证明程杏珍在吵架时承认打过丁胺卡那霉素针，而这两份询问笔录上无公安承办人员姓名的记录及签名，形式要件不符。且上述证人在原审法院依法送达证人出庭通知书后均未出庭作证，故上述询问笔录仅能证明双方吵架的事实，不能直接证明程杏珍给边东亮打过丁胺卡那的事实。本院经再审查明：2002年10月21日，边东亮因腹泻被其父母送往绍兴第四医院门诊，医院配给庆大霉素针8万单位×4支。回家后边东亮父母带其到程杏珍处（未取得《医疗机构执业许可证》），程杏珍给予边东亮肌肉注射庆大霉素针。后家人发现边东亮反应迟钝，脾气变暴，不爱答理人，引起注意。2003年2月9日，边东亮被送往绍兴第一人民医院就诊，检查印象：双耳听力损失，左耳约50dB，右耳约60dB。后转至浙二医院就诊，检查印象：听觉诱发电位报告，印象：左耳右耳不到140dB，听力严重丧失。嗣后，边东亮父母带其赴上海等地多家医院进行诊疗，因听力严重损害，均被告知无任何疗效。为此，边东亮花去医疗费11165.30元；边东亮为安装人工耳蜗，且需赴专门学校进行培训，共花去残疾用具费148560元、住宿费280元、语训费3800元、交通费90元。因程杏珍未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，绍兴县卫生局于2003年11月13日作出绍县卫医罚（2003）09号行政处罚决定书，决定对程杏珍作出罚款人民币伍仟元的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。同时查明，根据浙江法会司法鉴定事务所于2005年4月4日出具的浙司医鉴字（2005）335号法医学文证审查报告书认为：原告的双耳极度聋应与使用庆大霉素和丁胺卡那霉素直接（过敏）有关。根据本院法医于2005年5月12日作出（2005）绍中法审7号法医学文证审核鉴定书认为：边东亮的人体损伤属四级伤残。另查明，绍兴第四医院已更名为绍兴县中心医院。
本院认为，边东亮的父母曾带边东亮到程杏珍处，由程杏珍给边东亮注射过从绍兴县中心医院配的庆大霉素针，后边东亮双耳极度耳聋，事实清楚。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，绍兴县中心医院应就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。绍兴县中心医院虽已提交取药处方，且该处方上注明了庆大霉素为“Po”（系专用医学术语，意即口服），即使药房在药袋上也注明有“Po”字样，对无医药常识的患者来说，仍难以明白药物的使用方法。更何况在边东亮的门诊病历中未明确记载对庆大霉素针剂是肌注还是口服，不符合卫生部《医院工作制度》对门诊病历书写要求的规定。同时，绍兴县中心医院也未提供其他证据证明其医师或药剂师已向边东亮履行了告知义务。因此，绍兴县中心医院在对边东亮的医疗活动中存有不当行为。程杏珍在未取得《医疗机构执业许可证》、没有处方的情况下，擅自超剂量给边东亮肌肉注射，存在过错。故绍兴县中心医院和程杏珍对导致边东亮双耳极度耳聋均应承担相应的过错责任。边东亮的父母作为其法定监护人，明知或应当知道程杏珍未取得《医疗机构执业许可证》，为贪图方便，仍将边东亮带到程杏珍处诊治，也具有一定过错，故亦应承担相应的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，
判决如下：
一、绍兴县中心医院应赔偿边东亮医疗费11165.30元、残疾用具费148560元、语训费3800元、住宿费280元、交通费90元、残疾赔偿金85344元和精神抚慰金100000元，合计349239.30元的40%计139695.72元，款于本判决生效之日起一个月内付清；
二、程杏珍应赔偿边东亮医疗费11165.30元、残疾用具费148560元、语训费3800元、住宿费280元、交通费90元、残疾赔偿金85344元和精神抚慰金100000元，合计349239.30元的30%计104771.79元，款于本判决生效之日起一个月内付清；
三、驳回边东亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10128元，其他实支费600元，调查支出费400元，合计11128元，由边东亮负担3338.4元，绍兴县中心医院负担4451.2元，程杏珍负担3338.4元。法医鉴定费3300元，由边东亮负担990元，绍兴县中心医院负担1320元，程杏珍负担990元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 郭黎帆
代理
审判员 傅海鑫
代理
审判员 刘 艳
二〇〇八年十一月十八日
书 记 员 何玉清 微信公众号“”