杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2008）杭西民二初字第634号
原告：张伟光。
委托代理人：周仲献。
委托代理人：朱长英。
被告：南望信息产业集团有限公司。
法定代表人：张健。
委托代理人：关玉华。
被告：杭州广赛电力科技有限公司。
法定代表人：张健。
委托代理人：关玉华。
被告：张健。
委托代理人：关玉华。
原告张伟光诉被告南望信息产业集团有限公司（以下简称南望公司）、杭州广赛电力科技有限公司（以下简称广赛公司）、张健借款保证合同纠纷一案，本院于2008年3月26日立案受理后，适用普通程序审理，并依法组成合议庭。因浙江省杭州市中级人民法院于2008年5月20日裁定宣告南望公司进入破产重整程序，并受理了广赛公司进行重整的申请，故本院于2008年6月5日裁定本案中止审理。2008年9月10日，本案恢复审理，并于同年10月23日公开开庭进行了审理。原告张伟光的委托代理人周仲献、朱长英，被告南望公司、广赛公司、张健共同委托代理人关玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张伟光诉称：2007年9月20日，张伟光与南望公司、广赛公司、张健签订借款协议一份，约定南望公司向张伟光借款1500万元，借款期限自2007年9月21日至同年10月20日，逾期还款按日利率3‰计付违约金，广赛公司、张健对南望公司的上述债务提供保证。合同签订当日，张伟光委托恒昌集团有限公司（以下简称恒昌集团）向南望公司支付上述款项，恒昌集团于次日将上述1500万元支付给南望公司。借款期限届满，南望公司未予还款，故诉至法院，要求判令：1、南望公司偿还借款本金1500万元；2、南望公司支付违约金27万元（自2008年3月7日暂计至2008年3月25日，每日按1‰计，以该标准计至实际付清款项止）；3、广赛公司、张健对南望公司的上述债务承担连带责任。
被告南望公司、广赛公司、张健共同辩称：1、2007年9月20日协议仅有借款人、担保人签字，贷款人张伟光至起诉之日未在该协议上签名，故该借款协议未成立也未生效。2、双方口头约定月息5.5％，即借款一个月的利息为82.5万元，上述利息直接从欲借本金1500万元中扣除了67.5万元，另本案借款的介绍人许瑞英当日领取了现金15万元，故南望公司于借款当日实际借到的本金为1417.5万元。3、2007年10月21日至同年12月21日的利息165万元（1500万元×5.5%×2个月），南望公司已足额支付；之后因利息调整为月息7.5％，2007年12月21日至2008年1月21日的利息112.5万元，南望公司亦已全部支付；2008年1月21日至2月21日的利息112.5万元，南望公司仅支付了92.5万元。综上，南望公司共支付了利息370万元。虽上述已付利息按照借款本金1500万元计收，但纯系南望公司为融资需要的无奈之举，况且张伟光在庭审时才出示了有其签名的借款协议原件，故该协议于庭审当日才发生法律效力，张伟光在该协议生效之前不应计收借款利息，南望公司共支付的上述利息370万元应视为归还借款本金，故现南望公司所欠借款本金为1047.5万元。4、借款协议约定的违约金过高，应按银行同期贷款利率计息，广赛公司、张健是否承担连带责任由法院认定。请求法院驳回张伟光不符法律规定的诉讼请求。原告张伟光提交了如下证据：借款协议一份，证明就借款及担保约定的的权利义务关系。委托付款协议书及收条各一份，证明张伟光已收到借款1500万元。被告南望公司、广赛公司、张健提交了银行凭证、对帐单各一份，结算业务申请书五份，许瑞英出具的收条四份，欲以证明南望公司实际借到的本金为1417.5万元，已归还370万元。本院在审理过程中调取了浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭商破字第1-1号、（2008）杭商破字第1-2号民事裁定书各一份。上述证据均经庭审质证，当事人质证及本院认证意见如下：
一、被告南望公司、广赛公司、张健对原告张伟光提交的证据1形式上的真实性无异议，但认为其收到的复印件上并无张伟光签名，庭审时出具的原件上显示的张伟光签名是起诉后补签。本院审查后认为，借款协议原件上有张伟光签名，且被告亦持有该协议，但被告并未出示其持有的借款协议以证明当时张伟光并未签名，故本院对证据1予以确认。
二、被告南望公司、广赛公司、张健对原告张伟光提交的证据2中的委托付款协议书无异议，本院予以确认；对收条形式上的真实性无异议，但认为当日实际仅借到1417.5万元。本院审查后认为，证据2虽记载收到1500万元，但有据可查的仅为被告提供的证据中显示的由恒昌集团汇款1400万元到南望公司账户，汇款32.5万元到张健个人卡号内，故本院对证据2证明收到1500万元借款的待证事实不予确认。
三、原告张伟光对被告南望公司、广赛公司、张健提交的证据中的汇给南望公司1400万元的银行凭证及汇给张健个人卡号32.5万元的银行对帐单无异议，本院予以确认；对结算业务申请书、收条的真实性不表示意见，对关联性均有异议。本院审查后认为，结算业务申请书及收条均系原件，本院对真实性予以确认，但因结算业务申请书所涉付款人为杭州兆天机电设备有限公司、收款人为浦江扬子销售有限公司，收条所涉领款人为许瑞英，与本案缺乏关联，故本院对结算业务申请书及收条不予确认为本案的有效证据。
四、原告张伟光及被告南望公司、广赛公司、张健对本院调取的民事裁定书均无异议，本院予以确认。根据上述确认的有效证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2007年9月20日，借款人（甲方）南望公司与贷款人（乙方）张伟光、担保人（丙方）广赛公司、张健签订了借款协议一份，约定：因甲方发展需要，由丙方作担保，甲方向乙方借款，并经甲、乙、丙三方协商一致签订如下协议：
一、甲方向乙方暂借1500万元；
二、借款期限自2007年9月21日至2007年10月20日止；
三、如甲方逾期还款，甲方按日利率3‰支付违约金，同时按国家有关法律法规由甲方承担一切违约责任，如甲方无法履行违约责任时，则由丙方承担甲方一切违约责任。同日，张伟光与恒昌集团签订委托付款协议书，约定根据上述借款协议，张伟光委托恒昌集团于2007年9月21日向南望公司支付1500万元。协议签订后，恒昌集团根据张伟光的委托向南望公司付款1400万元，往张健的个人银行卡号上汇入32.5万元。2007年9月21日，南望公司出具收条一份，载明“根据2007年9月10日双方签署的借款协议，南望公司已于2007年9月21日收到恒昌集团1500万元，已于同日支付利息。”另查明：2008年5月20日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2008）杭商破字第1-1号民事裁定书，立案受理三花控股集团有限公司要求对南望公司进行重整的申请。同日，该院作出（2008）杭商破字第1-2号民事裁定书，宣告南望公司进入破产重整程序。
本院认为：
一、张伟光与南望公司、广赛公司、张健共同签订的借款协议，主体适格，内容合法，意思表示真实，应当认定有效。因张伟光出具的借款协议原件上有张伟光签名，被告未提交其持有的无张伟光签名的借款协议原件予以反驳，且借款协议属实践性合同，本案中张伟光已经向南望公司交付了借款，故被告辩称借款协议庭审时才生效，该抗辩缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
二、虽南望公司出具的收条上载明收到的借款金额为1500万元，但有据可查的仅为1432.5万元，据张伟光陈述余下67.5万元借款是2007年9月21日以现金形式在南望公司财务室交付给张健。
本院认为，余款67.5万元数额巨大，现金交付不符日常交易习惯，张伟光也未进一步提供证据证明该67.5万元的资金来源或出处，张伟光的陈述与收条载明的内容均证明南望公司在出示收条的当时向张伟光支付了部分利息，结合民间借贷市场存在在借款本金中扣除利息的做法，
本院认为张伟光单凭收条所载证明实际借出1500万元，该证据尚不充分，故本院认定借款本金为1432.5万元。
被告辩称当时已作为利息支付的370万元应作为归还本金予以扣除，因该已付370万元的证据载明的收款人并非张伟光，张伟光在审理中对此亦不予认可，故该证据与本案缺乏关联，本院未予采纳。张伟光要求偿付借款本金1500万元的诉讼请求，本院支持其中1432.5万元，余款67.5万元缺乏事实依据，本院不予支持。
三、借款协议约定逾期付款按日3‰计收违约金，张伟光自愿将违约金标准降为以日1‰计，该计收标准并未超过银行同期贷款利率的4倍，张伟光主张从2008年3月7日起算违约金的诉讼请求，本院予以支持，但应以实际借款本金1432.5万元作为计算基数，暂计至2008年3月25日为272175元，因张伟光就此仅主张了270000元，故本院支持该270000万元的违约金请求。因浙江省杭州市中级人民法院于2008年5月20日立案受理南望公司申请破产案件，张伟光主张的违约金是基于借款关系而产生的逾期利率为依据，法院受理南望公司的破产申请后，南望公司不能自行对外偿付债务，故张伟光主张的违约金应计至受理南望公司破产申请日（2008年5月20日）止。对其余诉讼请求，本院不予支持。
四、广赛公司、张健在借款协议上作为担保人身份盖章签名，但因借款协议对保证方式约定不明，故应认定广赛公司、张健承担的保证方式为连带责任保证。该借款协议亦未约定保证期间，张伟光有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故张伟光要求广赛公司、张健对南望公司承担连带责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条条之规定，
判决如下：
一、南望信息产业集团有限公司偿还张伟光借款本金14325000元，支付违约金270000元（暂计至2008年3月25日，此后至2008年5月20日止的违约金，按日1‰计），于本判决书生效之日起十日内付清。
二、杭州广赛电力科技有限公司、张健对南望信息产业集团有限公司的上述应付款项承担连带责任。
三、驳回张伟光其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113420元，财产保全申请费5000元，合计118420元，由张伟光负担5235元，南望信息产业集团有限公司、杭州广赛电力科技有限公司、张健负担113185元，南望信息产业集团有限公司、杭州广赛电力科技有限公司、张健负担部分于本判决书生效之日起十日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审 判 长 高 瑛
代理
审判员 陈 曦
人民陪审员 王静芳
二〇〇八年十一月十二日
书 记 员 汤剑青 搜索“”