浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2008）绍中民一终字第940号上诉人（原审被告）金星建设集团有限公司。法定代表人李金星。委托代理人（特别授权）冯基纯。被上诉人（原审原告）傅巨挺。委托代理人（特别授权）程幸福。
上诉人金星公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第511号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人金星公司的委托代理人冯基纯、被上诉人傅巨挺的委托代理人程幸福到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院
经审理查明：被告金星公司（原为浙江金星建设发展有限公司）承包杭州玉锦纺织品服装有限公司新建厂区一期工程后，2004年1月18日，应林东以浙江金星建设发展有限公司杭州玉锦纺织品服装有限公司工程项目部名义与原告傅巨挺签订了工程分包合同，并加盖浙江金星建设发展有限公司杭州办事处印章，约定被告将杭州玉锦纺织品服装有限公司工程厂房（一）、（四）、科研楼工程中水电安装由原告风险承包，工程款为101.5万元，一次性定价不作调整。后由原告组织对约定的工程进行施工。2005年3月17日原告与应林东签订了结算协议，确认已付工程款412849元，余款在工程提供全部资料后6个月内付清。原告于2005年5月26日将施工资料交给应林东。上述工程业主已搬入使用，未提出质量异议。因被告未支付工程款，故原告起诉要求被告支付余款602151元。另查明，原告在上述工程中存在未施工完成的工程，按应林东签名确认发包方的统计，水电安装有：1、科研楼全部卫生洁具、电线、灯具、开头、4号车间3-4层取消全部灯具；2、科研楼、4号车间取消消防水管、灭火器；3、科研楼消防水管未做油漆、未做保温材料；4、1号车间、4号车间卫生洁具（除大便坑外）其余未做。上述工程经业主结算审核，价款为101770元。原审法院认为，原告傅巨挺与应林东以浙江金星建设发展有限公司杭州玉锦纺织品服装有限公司工程项目部名义签订了工程分包合同，鉴于原告已在被告承包的杭州玉锦纺织品服装有限公司工程中实际组织施工的事实，且该工程已完工，目前业主已投入使用，故应认定应林东的行为系代表被告的职务行为。上述合同因原告无相应建筑安装资质，依法应为无效。鉴于原告组织施工的工程建成后业主已投入使用，又未提出质量不合格的主张，且被告对合同约定的工程款未提出异议，故可按当事人约定的工程价款进行结算。因原告在实际施工中尚有部分工程未完成，有应林东与业主单位代表签名为证，而原告与应林东的结算协议系按合同约定价款扣除已付工程款方式进行，故对原告未完成工程应按实予以扣除工程款，其价款可按业主单位结算审核为准。
被告辩称已支付原告工程款962849元和原告有377600元工程未做，因被告提供的证据尚不足以证明其上述主张，不予支持。原告诉讼中主张要求被告支付2007年1月27日起至判决确定付款日止的逾期付款利息，未违反法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告金星建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告傅巨挺工程款500381元，同时按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2007年1月27日起至判决确定付款日止的上述工程款利息；
二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11035元、财产保全费3670元、其他诉讼费80元，合计14785元，由原告傅巨挺负担2340元，被告金星建设集团有限公司负担12445元。金星公司不服原判决，提出上诉称：1、2005年3月17日被上诉人与应林东签订的结算协议确认已付工程款为412849元，该款系应林东本人支付给被上诉人，由2006年2月25日应林东出具的证明为证。同时应林东于2006年6月15日出具的情况说明载明：被上诉人从上诉人处领取的款项只有写明代应林东其才认可，未注明代则为被上诉人个人领取的工程款。至此，被上诉人领取的工程款应由两部分组成，即从应林东处领取及从上诉人处领取。另应林东出具的证明被上诉人已领工程款证据四份，即结算协议书、证明、情况说明、向一审法院提供的邮寄信函。上述四份由应林东签名的证据存在明显矛盾。同时原审判决认定2006年6月15日情况说明，应林东事后向法院邮寄亲笔书写的信函宣布作废，故本案对此不予认定。上诉人认为，将上诉人提供的应林东签名认可的情况说明及证明不予认可，其所凭借的是应林东邮寄的信函，该证据法庭没有出示，也未经当事人质证。上述互相矛盾的证据虽在书写时间上存在一定的差异，但法庭不能取其一认定事实。上诉人认为均不应作为认定案件事实的依据，故本案事实尚未查清。为此，因应林东出具的证据互相矛盾，且案件处理结果与其有利害关系，应当通知应林东参加诉讼，以查清案件事实。2、上诉人尚未与业主形成正式结算文件，而原审法院以未经上诉人认可的业主单方委托结算审核为依据，是错误的。因业主与上诉人存在决算利害关系，因此，业主委托所作结算审核结论不能作为定案的依据，而应由本案双方当事人共同对未完成工程进行结算。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人傅巨挺辩称：1、应林东作为杭州玉锦公司工地的施工负责人，以及工地的实际承包人，作为上诉人与被上诉人签订合同的经办人，其与被上诉人签订的结算协议系经过核实后签订的，故协议确认的被上诉人已领工程款项应予认定。上诉人原审提供的证据又不能证明协议所载款项存在错误。同时应林东作为实际承包人，不可能对被上诉人所领款项不进行核算。此外，因应林东与上诉人之间存在内部承包关系，故应林东不具备本案被告或第三人身份。2、本案应当根据结算协议确定上诉人应支付被上诉人的款项。原审法院按照业主认定的被上诉人未完成工程量和相应价款作为扣除被上诉人工程款的依据，被上诉人未提出上诉，并尊重业主单位的审核结果，目的是节省诉讼时间，并不表明被上诉人认可业主提出的本案存在未完工的事实。3、在双方对未完工程均有争议情况下，因业主与上诉人已进行了工程结算，并结清了所有工程款，业主单位又列出了上诉人未完工程款，故原审法院以业主出具的决算单认定未完工程款是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。本院审核当事人在原审程序中提出的证据和所作陈述，依法对原判决事实予以确认。
本院认为，二审案件围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，应林东以上诉人名义与被上诉人签订工程分包合同、支付被上诉人工程款、与被上诉人签订结算协议，应视为应林东代表上诉人行使职务行为，相应权利义务由上诉人享受承担，同时应林东不属法律规定的必须参加诉讼当事人，且上诉人在原审中并未提出追加应林东作为当事人参加诉讼之申请，现二审中提出追加请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。双方当事人所签工程分包合同依法应认定无效，因工程已投入使用，故可按约定结算工程款。双方当事人2005年3月17日签订的结算协议确认上诉人已付被上诉人工程款项为412849元，现上诉人提出异议，二审主张其支付工程款应为70余万元，这一说法不仅与其原审主张的962849元矛盾，同时亦与其原审提供的原始凭证不符，故应认定上诉人对其主张均无法提出充分有效证据予以证实，本院不予采纳。同时本院注意到应林东出具的证明、情况说明等对付款情况确存在前后矛盾之处，根据本案事实和证据证明力大小，本院以双方当事人结算协议确认的数据即412849元作为上诉人已付款项，予以定案。业主与上诉人已在原审诉讼期间就包含讼争水电安装工程的全部土建、安装工程进行了最终结算，上诉人已自认业主单位已按合同约定支付其工程款，后业主单位退出本次诉讼。在此情况下，业主与双方当事人而言，已不存在法律上的利害关系。其后业主提出的未完工程价款101770元，系业主委托相关工程造价审计机构作出安装工程结算汇总表为据，并由原审法院收集出示，交当事人质证。该证据具有鉴定结论之性质。被上诉人虽在原审对工程未完工事实和上述价款均提出质疑，但在二审对该结论事实上予以尊重和认可，亦即对此结论业主单位和实际施工人均无异议。据上所述，本院认可业主单位提出的未完工价款基本合理，可作为定案依据。上诉人在原审质证中认为该结论系业主单方委托审计，不予认可，在二审仍对此结论提出异议，但没有提供足够证据予以反驳，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立。原审判决基本事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11085元，由上诉人金星建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理
审判员 王安洁
二〇〇八年十月二十日
书 记 员 王 艳 来源：