浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2008）绍中民一终字第692号上诉人（原审原告）赵可英。上诉人（原审原告）周国栋。上诉人（原审原告）周丽娟。上诉人（原审原告）周莉霞。四上诉人之委托代理人（特别授权）冯治宇。被上诉人（原审被告）刘登贤。委托代理人（特别授权）陈韦羲。
上诉人赵可英、周国栋、周丽娟、周莉霞因返还原物纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第2077号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年7月19日受理后，依法组成合议庭，于2008年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人周国栋及四上诉人的委托代理人冯治宇、被上诉人刘登贤及其委托代理人陈韦羲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，原告赵可英与原告周国栋、周莉霞、周丽娟系母子（女）关系。1989年11月16日，原告赵可英的丈夫周永林与被告刘登贤、案外人陈孝签订了一份住宅施工协议书，约定由刘登贤和陈孝在周永林审批取得的宅基地上建造三层房屋，承包方式为包工包料，完工验收后15日内一次性付清房款，否则以建造房屋的第一、二层抵付全部工程款。同日，双方又签订了一份“卖（买）屋协议”，其中约定房屋建成后，第一、二层出卖给刘登贤和陈孝，在房屋结顶时办理正式的购房合同。上述协议签订后，房屋实际由刘登贤建造，陈孝未参与建造。1990年下半年，房屋落成，周永林一家占用了第三层，第一、二层则归被告刘登贤居住，使用，购房款以全部工程款抵付。1993年3月，周永林以其名义取得了宅基地的集体土地建设用地使用证，同年5月，又取得了地上建筑物的房屋所有权证。2006年12月，周永林去世。次年10月，四原告诉讼至法院，要求确认周永林与刘登贤签订的“卖（买）屋协议”无效，法院准予其所请。2008年4月，四原告再次诉讼至法院，要求被告刘登贤腾退座落于诸暨市暨阳街道丫路头村马鞍路32号房屋的第一、二层。原判认为，本案讼争房屋系被告刘登贤在以周永林名义审批的宅基地上建造而成，刘登贤根据其与周永林之间的约定取得了其中两层房屋事实上的所有权。现原、被告双方对房屋权属存在争议，且未经司法机关终局确定，在争议房产权属尚不明确的情况下，不应简单地以房屋权利凭证为依据判决实际使用者是否腾房。故四原告要求被告腾退房屋的诉讼请求，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定之精神，判决：驳回原告赵可英、周国栋、周丽娟、周莉霞的诉讼请求。本案受理费80元，依法减半收取40元，由原告赵可英、周国栋、周丽娟、周莉霞负担。赵可英、周国栋、周丽娟、周莉霞不服原判，提出上诉称：一审判决认定事实错误，理由如下：⒈根据《物权法》的规定，房屋权利凭证在未被司法机关除权前，应当作为房屋所有权的凭证，本案中所涉及房产未有任何司法机关对该房产的权利凭证作出除权或限制。房屋权利凭证登记的所有权人就是房产的所有人。⒉一审诉讼中，双方对讼争房产的所有权并没有争议。由于原、被告双方合作建房的关系已被生效法律文书确认无效，故双方都认为诉争房产的所有权已无争。⒊即使依照法律规定，无效协议的后果也是双方返还。而一审要求先予确权违反相关的法律规定，同时也增加了原、被告双方的诉讼成本，同样浪费了司法资源。综上，请求撤销（2008）诸民一初字第2077号民事判决书，依法改判或发回重审。
被上诉人刘登贤答辩称：
一、上诉人认为其持有房产权证就是房产的所有权人这一上诉理由不能成立。本案讼争房屋由上诉人一方的被继承人与被上诉人在1989年合作建房，由被上诉人出资建造完成一共三层，被上诉人根据约定取得其中的二层房屋，并一直实际占有使用。虽然在本案争议发生前，上诉人一方取得三层房屋的整体的房产证，但此时三层房屋中的二层房屋是属于被上诉人所有，上诉人应协助办理房产权证变更登记义务。由于双方的合作建房协议被确认无效，因此就应按法律关于合同无效的规定处理，在未经法院判决上诉人赔偿损失，被上诉人返还房屋之前，也就是在上诉人依法支付对价之前，上诉人显然不能当然取得房屋的所有权。相反，讼争房屋由被上诉人建造完成，根据物权法关于所有权取得方式的规定，建造行为是所有权原始取得的一种法定形式，在房屋建造完成时，被上诉人取得房屋的所有权。
二、上诉人认为双方对讼争房屋的所有权没有争议是故意歪曲本案事实。既然法院已判决双方的合作建房协议无效，被上诉人同意按照合同无效的相关法律规定，上诉人在依法赔偿被上诉人损失并返还建房、购房款后同意返还二层房屋，自始至终均未曾同意上诉人直接取得房屋的所有权，因此不能认为对讼争房屋的所有权没有争议。
三、上诉人坚持认为其持有包含讼争房屋在内的房产证，坚持要求被上诉人直接腾房，而不同意按无效合同处理本案。因此，在被上诉人未得到足额赔偿、法院未判决返还房屋的情况下，上诉人不能直接取得房屋的所有权。被上诉人认为是上诉人坚持选择错误的请求权基础，导致一审法院驳回其诉讼请求，是上诉人在滥用诉权。综上，请求二审法院依法驳回上诉。上诉人赵可英、周国栋、周丽娟、周莉霞及被上诉人刘登贤在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，不动产物权的设立经依法登记，发生法律效力。本案中周永林已通过依法登记，取得讼争房屋的所有权，上诉人赵可英、周国栋、周丽娟、周莉霞作为继承人可继承该讼争房屋，并自继承开始时发生效力。被上诉人虽提出其可依建造行为取得所有权，但该讼争房屋于建造开始即已明确系被上诉人为周永林在其审批取得的宅基地上建造房屋，而非被上诉人合法建造，因此被上诉人对讼争房屋无所有权。现被上诉人刘登贤与周永林之间的卖（买）屋协议已被生效法律文书确认为无效，故本案讼争房屋权属明确。上诉人在一审中已明确阐明选择物权保护而不同意按合同无效进行处理，认为被上诉人妨害其行使物权，系其对自己权利的行使和处分，本院应予尊重。上诉人要求被上诉人腾退房屋的上诉请求，符合有关法律的规定，本院予以支持，但房屋腾退亦应考虑被上诉人另行择房、搬迁的时间，本院酌情确定给予被上诉人十个月腾退房屋的时间。此外，基于上诉人的选择，被上诉人请求返还购房款及赔偿损失与本案不属同一法律关系，可另行解决。综上，原判决关于争议房产权属尚不明确的认定不当，导致实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第2077号民事判决；
二、被上诉人刘登贤应于本判决生效之日起十个月内腾退座落于诸暨市暨阳街道丫路头村马鞍路32号房屋的第一、二层交还给上诉人赵可英、周国栋、周丽娟、周莉霞，出屋时房屋结构维持原状。一审诉讼费用40元，二审诉讼费用80元，均由被上诉人刘登贤负担。该款限于本判决生效之日起七日内缴至法院。本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理
审判员 王安洁
二〇〇八年九月十七日
书 记 员 蒋剑峰 微信公众号“”