浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2008）绍中民一终字第215号上诉人（原审原告、反诉被告）浙江中成建工集团有限公司。法定代表人王永泉。委托代理人（特别授权代理）李王夫。被上诉人（原审被告，反诉原告）绍兴县展辉纺织品有限公司。法定代表人赵文忠。委托代理人（特别授权代理）楼东平。
上诉人浙江中成建工集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2006）绍民一初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人浙江中成建工集团有限公司的委托代理人李王夫、被上诉人绍兴县展辉纺织品有限公司的委托代理人楼东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：原告系房屋建筑工程施工总承包特级企业。2003年9月9日，严建洪代表原告与被告签订协议一份，初步约定被告的办公楼厂房工程由原告承建，协商价为标底下浮20%，计人民币4，786，909元。同月26日，原、被告正式签订建设工程施工合同。合同第一部分协议书约定，被告将位于齐贤工业园区的办公楼、生产车间工程发包给原告，原告承建范围为按招标文件规定执行，即所有土建、桩基、水电安装等，场外工程、附属工程另行协商再定；合同工期为总日历天数180天，自开工之日起计算；合同金额为4，786，909元。合同价款采用固定价格，价款包括施工图纸及甲方招标书约定范围一次性包干价，即中标价为工程合同价，风险范围以外合同价款调整方法按工程变更联系单及设计变更单执行。工程款支付方式：桩基完工付10%，基础完工付10%，全部一层结构完工付10%，全部二层结构完工付15%，全部主体结顶付15%，装饰工程完成80%时付10%，竣工验收合格后一个月付10%，余款竣工验收合格日起一年内分次付清。对于发包人遇通用条款第24条、第26条第4款，第33条第3款约定的情形时，其违约责任由双方协商决定，对于承包人遇通用条款第14条第2款、第15条第1款约定的情形时，其违约责任按通用条款处理。合同第三部分专用条款对工期延误进行约定，遇到下列四种情况可以顺延：按通用条款13.1约定；经发包人同意可顺延工期；工程量增加或者超过合同价20%以上，由甲方（专指被告，下同）造成的延误、障碍阻止等可顺延。通用条款13条约定发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力等七种情形出现，经工程师确认，工期相应顺延。承包人遇上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。合同约定对工程进度、质量、安全等负责的工程师为监理单位委派的工程师吴宏亮。合同第二部分通用条款第14条第2款规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第35条规定，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。第33条第2款规定，发包人收到竣工结算报告及资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同附件房屋建筑工程质量保修书约定，质量保修期从工程竣工验收之日起计算，其中最长保修期为屋面防水工程，为3年，保修金为施工合同价款的5%，发包人应在保修期满后30天内将保修金退还。2003年10月9日，绍兴县招投标中心等相关单位同意被告将工程直接发包给原告，并确认合同价为491万元。同日，绍兴县建设局颁发建筑工程施工许可证，载明合同价格为478.6万元。同月11日原告进行开工建设，至2004年12月20日完工。在施工过程中，被告增加了部分工程。后原告出具工程竣工报告，定于2005年1月7日进行竣工验收。2005年1月26日，被告出具承诺书，承诺工程尾款在2005年2月5日前付50万元，余款除保修金外在2005年6月底前付一半，至2005年12月底前全部付清。上述事实，由原、被告双方所签订的协议，建设工程施工合同，绍兴县建设工程交易确认书，建筑工程施工许可证，开工报告，工程竣工报告，承诺书及当事人在诉讼中的陈述等证据证明。双方争议事实之一--合同价款，原告认为2003年10月9日交易确认书已对合同价款作了变更，应按变更后的价款计算。
本院认为，建设工程施工合同分为招标合同、议标合同和直接发包合同，原、被告之间的合同属于直接发包合同。直接发包，之所以无需采用招投标方式，是因为工程性质本身并不涉及公共利益或者国有资金，在备案合同之外另行签订协议，既不侵害第三人之利益，也不损害招投标公正性、公开性，因此与经过招投标的合同进行备案不同，此时备案合同不应当是行政审批行为，而应该是一种行政登记行为，备案行为不涉及合同的效力。2003年10月9日交易确认书并不影响原、被告之间所订的合同效力。另外，与交易确认书同日颁发的建筑工程施工许可证却记载合同价款为478.6万元，二者相互矛盾。因此原、被告应按合同约定的4，786，909元的价款履行。关于双方争议事实之二--变更部分工程价款，
本院认为，经绍兴大统工程造价咨询有限公司鉴定，变更部分工程量送审造价为356，787元，核减285，324元，审定造价71，463元。对该鉴定报告，原告要求计取劳动保险费及相关配套费、综合费，并对未做工程量有异议。因原合同及预算标底中均未提及增加工程量应计取劳动保险费及相关配套费、综合费，原告的相关意见无事实依据，不予支持；在鉴定时原告工作人员与被告已就未做工程进行确认，现虽对工程量有异议，但又不说明异议具体体现在何处，对原告的相关意见亦不予支持。被告对鉴定报告也提出异议，认为车间一层耐磨地面33，453元系业主自理，不合格检测费、墙体渗漏、工期延误要求原告赔偿。不合格检测费、墙体渗漏、工期延误不属于变更工程量，在本节事实中不予处理。按照施工图要求，车间一层耐磨地面应当由原告完成，但是被告提供的证据表明车间一层耐磨地面由被告发包给绍兴海昌装饰有限公司。被告与绍兴海昌装饰有限公司订有耐磨地坪施工合同，被告将上述工程发包给后者，后者已收到相应的工程款项；原告申请出庭的证人娄某认为耐磨地面由发包方完成，而不是原告施工；原告在诉状中自认耐磨地面由被告完成。在诉讼过程中，双方确认车间一层耐磨地面工程款为2万元。对于被告提出的监理单位在监理联系单上注明扣减原告工程款5，000元一事，因监理单位无法定职权可以扣减原告工程款，且原告明确表示不同意，对被告的这一请求不予支持。综上，变更部分工程价款为51，463元。关于双方争议事实之三--已付工程款数额，双方对通过汇票形式被告支付383万元无异议，对于以严建洪名义出具收条（借条）共计24万元的款项能否计入工程款，产生争议。对无异议的383万元予以确认。严在2005年4月13日收到被告现金5万元，2004年12月27日借到被告工程款2万元，2005年2月4日借到被告单位负责人现金2万元，从原、被告提供的证据分析，该工程项目经理虽为成尧钧，但实际负责人应为严建洪，因此对上述9万元款项应计入工程款总额。严在2005年2月4日还出具收条1份，内容为收到被告建造厂房、办公楼工程一切材料、一次性包干后补差款15万元，2003年9月28日所订立补充协议款已收，因该收条与2003年9月28日所订补充协议有关，而双方均未提供该补充协议，本院无法查明补充协议的内容，15万元款项的性质及两者之间的联系，因此对该15万元不计入工程款总额，双方当事人可以另行主张。综上，被告已付工程款总额为392万元。关于双方争议事实之四--工程延期谁之责，
本院认为合同约定工期为总日历天数180天，自2003年10月11日开工之日起计算，原告本应在2004年4月10日之前完工，但实际完工时间却在2004年12月20日，超过约定时间250天。按照证据规则分配原则，原告需要就“超过约定时间250天完成系存在合同约定可以顺延的事由”之事实提供证据，即提供证据证明专用条款规定的后三种情形或者通用条款规定的情况发生后14天内，原告就延误的工期以书面形式向工程师吴宏亮提出报告，经工程师吴宏亮确认，工期相应顺延之事实。但原告未提供该方面的证据。因此本院推定超过约定时间250天完工系原告造成。原审判决认为，原、被告之间签订的合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。原告将工程完成后，被告应支付相应的工程款，工程款总额＝合同约定的价款4，786，909元＋变更部分工程价款审定造价51，463元＝4，838，372元。因最长保修期为3年，自工程竣工验收之日至今未满，被告可以就保修金价款暂时拒付，被告现阶段应付工程款总额＝4，786，909元×（1－5%）＋51，463元＝4，599，027元，除已付392万元外，尚应支付679，027元。对于欠付的工程款，被告应当支付利息，由于双方没有约定利息计付标准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日起计算。合同对付款时间虽有约定，但该约定的某些时间需要通过其他事实来确实，如桩基完工时间、装饰工程完成80%时间等，原告需要提供证据加以证明，但原告未提供相应证据（竣工验收日期除外），本院视为约定不明，利息从竣工验收日起计算。合同第二部分通用条款第14条第2款规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。违约责任，根据通用条款第35条规定，为赔偿因其违约给发包人造成的损失。由于合同未明确损失如何计算，结合反诉原告的要求，本院确定为反诉被告支付工程总价款的利息，计息标准按上述原则计算。反诉原告认为反诉被告应承担的民事责任为按合同约定，工期每延期一天，按结算总造价万分之二处罚施工方，但反诉被告认为反诉原告提供的该份合同为假证据，本院采纳反诉被告的意见。至于反诉原告提出的认为交付的厂房、办公楼存在质量问题需要进行修理，由反诉被告承担由此而产生的全部费用的请求，并不属于反诉范围，本案不予处理，反诉原告可以另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：
一、被告绍兴县展辉纺织品有限公司支付给原告浙江中成建工集团有限公司工程款679，027元，并支付自2005年1月7日起至实际付清日止的利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取），限在本判决生效后十日内付清；
二、反诉被告浙江中成建工集团有限公司赔偿反诉原告绍兴县展辉纺织品有限公司延期完工损失［4，786，909元×250日×日利率（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取），总额不超过237，509.60元］，限在本判决生效后十日内付清；
三、驳回反诉原告绍兴县展辉纺织品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17，408元，财产保全费8，070元，合计25，478元（原告预交），由原告浙江中成建工集团有限公司负担13，437元，被告绍兴县展辉纺织品有限公司负担12，041元；反诉受理费6，073元（反诉原告预交），由反诉原告绍兴县展辉纺织品有限公司负担50元，反诉被告浙江中成建工集团有限公司负担6，023元；鉴定费16，000元（原、被告各预交10，000元），由原、被告各负担8，000元。
上诉人浙江中成建工集团有限公司上诉称：
一、原判认定合同工程价款4786909元错误，依法应认定为491万元。本案合同工程价款的基本事实是：2003年9月26日双方签订合同以后，至9月28日，双方又通过协商一致，确定将合同价款由原4786909元变更为491万元。据此，双方在呈报绍兴县招投标中心核准的《绍兴县建设工程交易确认书》上明确载明“合同价491万元”，合同双方均加盖单位公章和法定代表人名章。10月9日绍兴县招投标中心按程序核准同意（见一审已提交的《交易确认书》）。很显然，此价款的变更是对合同实质性内容的变更，双方主体适格，内容合法，意思表示真实，且得到行政主管部门认可，符合合同法第七十七条关于合同变更的规定，具有法律效力，是认定本案工程合同价款的直接证据。同年10月9日，绍兴县建设局颁发的建筑工程施工许可证虽记载合同价格为478.6万元，但这是建设单位即被上诉人单方申请行为所致，并非原被告间双方合意的合同行为。但原审判决却否认上述合同工程价款已变更的事实及其法律效力，而是认定“2003年10月9日交易确认书并不影响原被告间所订合同效力。另外，与交易确认书同日颁发的建筑工程施工许可证却记载合同价款为478.6万元，二者相互矛盾。因此原被告应按合同约定的4786909元的价款履行”。这一认定显然与案件事实不符，也无任何法律依据。
二、原判错误认定工程工期延误责任全部归咎于上诉人，依法应由被上诉人承担。本案工期根据合同约定，应在2004年4月10日完工，实际完工2004年12月20日。工期之所以未能按约竣工，主要原因：（1）工程期内时值“电荒”，经常性停电49天。一审已提交的《监理日记》可证实。（2）被上诉人未能按合同约定及时支付进度款，致使施工不能正常进行，至少被耽误146天。一审已提交的《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》和汇款凭证可证实。（3）上诉人承包土建工程中，厂房和办公楼的楼梯花岗石、卫生间磁砖、办公楼楼面地砖等建材由被上诉人自行采购提供，厂房二层、三层楼面耐磨地面地施工、厂房办公楼的所有铝合金门窗、幕墙安装和外墙涂料施工，均由被上诉人违法支解分发包给他人。且这些其自行采购的建材和分发包工程竣工均不及时，严重影响了整个工程的进度。由于上述三方面原因，上诉人承包范围内土建和水电安装，才于2004年9月25日结束，并具备竣工验收条件。对此一审已提交的监理公司证明、监理日记及证人娄某证言可证实。原审判决也认定“被告提供的证据表明车间一层耐磨地面由被告发包给绍兴海昌装饰公司”。（4）最重要的是场外工程和附属工程是由被上诉人违法肢解分发包给他人施工。一审已提交的监理公司证明及证人娄某证言均可证实。《建筑工程施工合同》也载明场外工程和附属工程不属承包范围。而场外工程和附属工程是需要时间的，场外未施工完毕，电及供排水不能通，主体工程依规定是不能单独验收的。因此整个工程的竣工验收才拖到2004年12月7日。且按合同规定，因发包方原因造成的障碍，工期应顺延。因此很明显，工期延期责任在发包方即被上诉人。但原审判决认定工期延期责任全部由被上诉承担，而且对上诉人在一审庭审中提供的大量能证明工期延期责任在被上诉人的证据均不采信，甚至对同一证人证言的采信采取了自相矛盾的双重标准。同样的娄某的当庭证言，在对车间一层耐磨地面2万元工程款的认定上，采信了娄的证言，作出了有利被上诉人的判决，而对娄能证实工期责任在被上诉人的证言却不采信，作出了不利上诉人的判决，本案工期严重超期最主要原因是法律所禁止的被上诉人肢解分发包的违法行为所造成的，但这种违法行为所造成工期延误的后果恰要由上诉人承担，这样的认定和判决有何公正可言！连做场外工程是需要时间的常理都视而不见，将工期责任完全强加在上诉人头上。依原判决的认定，莫非被上诉人分发包的场外工程连一天时间都不需要，何况场外工程施工至少3个月以上，这是众所周知的客观事实。
三、原判未计取劳保费用错误，劳动保险费用依法应予计取。本案起诉时，原告已提交政策依据：建设部司、建人劳（1998）73号文，浙江省建设厅、计经委、财政浙建建（1998）12号文和绍兴市建管局绍兴市计委、绍兴市财政局、绍市建管（1998）06号文。这些文件均明确规定建筑工程应收取劳动保险费用、且该费用单独立项，不纳入建筑市场竞争，是工程造价组成部分。建设部建标（2003）206号文规定，建筑安装工程费用由直接费、间接费、利润和税金组成，间接费又分规费和企业管理费，劳动保险费用属规费之一，而规费是政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用。双方间签订的《建设工程施工合同》专用条款3、2条亦明确约定“适用地方政府有关法律法规及政策性文件。”故本案应计取劳动保险费用既有合同约定，也有政策依据。因此，劳动保险费用是不需要列入预算和合同，在结算时按规定比例计取即可。而原判却以合同及预算标底中未提及而予以否认，显属错误。
四、原判未判返还质保金错误，对已满保修期的质量保修金应予返还。根据合同约定，质量保修金为施工合同价款的5%，保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程和电气管线、上下水管线安装工程各1年，屋面防水工程3年，发包人应在质保期满后14天内将质保金和利息返还承包人。因此即使是按照2004年12月20日完工之日计算，土建工程和电气管线、上下水管线安装工程的质保金及其利息应在2006年1月4日返还上诉人。但一审恰一概地以“因最长保修期为3年，自工程竣工验收之日至今未满，被告可以就保修金价款暂时拒付”为由，判决对已满保修期的质保金及其利息同样不予返还。这样的认定和判决明显与合同约定相悖，也有失公正。综上，上诉人认为，一审法院所作判决认定事实错误，适用法律不当，实体处理不公，明显偏袒被上诉人，请求二审法院主持公道，撤销原判，依法改判为盼。
被上诉人绍兴县展辉纺织品有限公司答辩称：
一、一审法院认定本案工程的合同价款为4786909元完全与事实相符。1、根据上诉人与被上诉人在一审开庭向法院提供的证据表明，上诉人和被上诉人均向法院提交的工程承包合同，其中明确规定本项工程适用固定价格，固定价格是4786909元。2、本案所涉及的工程并不是招投标工程，所以绍兴县展辉纺织品有限公司是民营企业，价格是上诉人与被上诉人协商确定的价格，而且价格是固定价格。3、绍兴县建设工程交易确认书是载明合同价为491万元不是真实的。这是为了办理施工许可证，按上诉人的要求写的。我们认为绍兴县建设工程交易确认书中的491万元并不是上诉人与被上诉人对价格进行变更，如果变更价格要签订变更合同协议，但是双方当事人没有签订过这样的变更协议书，而且双方决算时也是按4786909元来决算的。综合以上3点，一审法院认定合同造价为4786909元完全与事实相符。
二、上诉人提出原判认定工程工期延误责任全部归咎于上诉人错误，应当由被上诉人承担。其理由主要有4点。1、其认为是工期内发生“电荒”。但是我们有约定如果有“电荒”，要监理提出书面的报告，并提出处理意见。但是上诉人没有提供该方面的相应依据。2、上诉人认为被上诉人没有按照合同约定及时支付合同进度款，至少被耽误146天，对此被上诉人不予认可。根据上诉人与被上诉人签订的工程承包合同，工程是分期付款的，一共是分8期付款，付款过程中按照工程量进行付款。根据上诉人与被上诉人在一审时向法院提供的证据表明，我们的付款方式是首先由监理提出进度，应当支付哪期款项，确认工程量之后我们进行付款。我们都是在确认工程量时间内，也就是按照合同约定的确认工程量14天之内支付了工程款，所以被上诉人根本没有未按期支付导致延误工期的事情。3、上诉人认为承包的土建工程中，有部分是被上诉人自行采购的，有部分工程量是其他公司承接的。确实是有部分材料是被上诉人自行采购的，也有部分工程量是其他公司承接的，但是被上诉人没有因为采购材料或者其他公司承接部分工程而延误了工程进度。上诉人没有证据可以证明是被上诉人的原因导致了工程的延误。假如即使是被上诉人的原因，也应当由监理公司对这个问题进行确认，但是监理公司没有对这个事情进行确认，说明被上诉人没有导致工程延误的事实存在，事实上导致工程的延误的恰恰是上诉人自己。
三、上诉人要求被上诉人支付劳保费，被上诉人认为双方当事人签订的合同价格是固定价格，也就是说双方对合同价款进行了固定，是4786909元，既然是固定价格，就不可能出现劳保费的问题。合同中也没有规定，被上诉人应当向上诉人支付劳保费，所以上诉人要求被上诉人支付劳保费没有合同依据。
四、上诉人的第四点上诉理由，我们认为一审判决中对这个理由已经说得很清楚了，我们认为一审的认定是完全正确的。鉴于最迟的保修期限未到，被上诉人没有义务返还上诉人保险金。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均没有提供新的证据。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一是原审判决认定合同工程价款4786909元是否正确。根据双方当事人签订的建设工程施工合同来看，合同价款采用固定价格，合同金额为4786909元；且该工程并非招投标工程。故原审判决认定：“因此与经过招投标的合同进行备案不同，此时备案合同不应当是行政审批行为，而应该是一种行政登记行为，备案行为不涉及合同的效力。2003年10月9日交易确认书并不影响原、被告之间所订的合同效力。另外，与交易确认书同日颁发的建筑工程施工许可证却记载合同价款为478.6万元，二者相互矛盾。因此原、被告应按合同约定的4，786，909元的价款履行。”并无不当。本案的争议焦点之二是原审判决认定工期延误责任在于上诉人是否正确。根据双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第13条工期延误“13.1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2、承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”以及同时根据双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款：“（三、施工组织设计和工期中的13.工期延误）13.1、双方约定工期顺延的其他情况：1、按通用条款13.1约定；2、经发包人同意可顺延工期；3、工程量增加或超过合同价20%以上；4、由甲方（指被上诉人）造成的延误、障碍阻止等可顺延。”之规定，上诉人在一审中未能提供已经被上诉人方确认合同工期相应顺延的相关证据。因此，原审判决认定工程工期延误系上诉人造成并无不当。本案的争议焦点之三是原审判决未计取劳保费用是否正确。根据双方当事人签订的建设工程施工合同来看，合同价款采用固定价格，即一次性包干价。因此，不存在另行计取劳保费用。本案的争议焦点之四是原审判决未判返还质量保修金是否正确。根据双方当事人于2003年9月20日签订的房屋建筑工程质量保修书第二条质量保修期之规定：“1、土建工程为壹年，屋面防水工程为参年；2、电气管线、上下水管线安装工程为壹年；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年。”同时根据房屋建筑工程质量保修书第四条约定工程质量保修金为施工合同价款的5%。至于质量保修金的返还，双方于第五条约定在质量保修期满后14天内由被上诉人返还。从双方约定的内容来看，双方未明确壹年后返还多少金额的保修金。因此，原审判决认定：“因最长保修期为3年，自工程竣工验收之日至今未满，被告可以就保修金价款暂时拒付”并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费17408元，由上诉人浙江中成建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理
审判员 毛振宇
代理
审判员 方 艳
二〇〇八年三月三十一日
书 记 员 李琼珏 来自：