浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民一终字第15号上诉人（原审被告）建德市××经××用房××司，住所地建德市××街道××东路××号。法定代表人李××。委托代理人姜××。委托代理人邱××。被上诉人（原审原告）成龙建××团××司，乌市××××号。法定代表人方××。委托代理人赵××、谭××。上诉人建德市××经××用房××司与被上诉人成龙建××团××司建设工程施某某同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2007年10月26日作出（2007）杭民一初字第4号民事判决，建德市××经××用房××司不服该判决，向本院提出上诉。本院2008年1月10日立案受理后，依法组成合议庭于2008年3月19日公开开庭审理了本案，上诉人建德市××经××用房××司的委托代理人姜××、邱××，被上诉人成龙建××团××司的委托代理人赵××、谭××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：2002年，原建德市万居经济适用房发展中心（2004年4月更名为建德市××经××用房××司，以下简称万居某某）对新安江溪头经济适用房（城防工程拆迁安置用房）1-22号楼（10号���除外）共21幢楼房及室外工程某某招标，原浙江成甲筑有限公某（2003年8月更名为成龙建××团××司，以下简称成龙某某）经过投标后中标。由于工程施工图纸提供的时间不同，双方分别就该工程签订了五份建设工程施某某同。同年9月9日，双方就2、4、6、14、16、18号楼签订合同一份，合同价3556536元；11月25日，就1、3、5、7、8、9、12号楼签订合同一份，合同价4118016元；2003年6月9日，就11、13、15号楼签订合同一份，合同价3471360元；同年8月19日，就17、19、20、22号楼及会所签订合同一份，合同价7270400元；10月13日，就附属工程签订合同一份，合同价2121786元。以上五份合同均对工程甲工验收、工程款结算及延期支某某程款的违约责任某某了约定。合同通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支某某程甲工结算价款。合同通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支某某程甲工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同第35.1条约定发包人如不按合同支付结算工程款，应承担拖欠工程款日千分之三的违约金。合同签订后，成龙某某按合同约定施工，工程至2004年4月5日全部验收合格，至2004年4月30日全部交付。在工程施工过程中及完工后至2005年1月28日，成龙某某陆续向万居某某提交了工程结算资料。2005年1月28日，成龙某某、万居某某以及万居某某委托的工程审价机构杭州千岛湖工程技术咨询有限公某（以下简称咨询公某）三方就案涉工程结算形成了三方会审纪要，万居某某就结算中的相关问题提出了具体修改意见，万居某某和咨询公某在该三方会审纪要上盖章确认。事后，成龙某某与万居某某就工程结算问题向浙江省建设工程造价管理站进行咨询，后成龙某某于2005年8月28日在三方会审纪要上就万居某某提出的修改意见给予了明确答复。由于案涉工程为政府投资项目，建德市人民政府将该工程列入政府审计对象，万居某某于2005年8月30日向某某市审计局移交了部分工程结算资料。建德市审计局于2005年11月28日至2006年3月28日就案涉工程某某了审计，并于2006年5月11日出具了审计报告和审计决定书，审定造价总计为16674113元（未扣除甲供钢材）。成龙某某和万居某某对该审计造价均无异议。万居某某分别于2005年2月4日前支付13753132元，2006年1月24日支付200万元、10月17日支付745755.28元、12月15日支付295498元（漏项项目价款）、12月8日支付597228.36元（质量保修金），至成龙某某起诉前，工程价款已经全部付清。成龙某某认为其已于2005年1月28日提交了全部工程结算资料，根据合同约定，万居某某应于2005年2月27日前审核完毕并支付剩余工程款2745755.28元，但万居某某未支付，应依据合同约定承担拖欠工程款日千分之三的违约金3314935.91元，成龙某某于2006年12月9日诉至原审法院，请求判令万居某某支付违约金3314935.91元。原审法院认为，双方当事人所签订的五份建设工程施某某同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，应当认定为有效。成龙某某截止2005年1月28日已经就案涉工程的全部结算资料提交给万居某某，万居某某虽抗辩称成龙某某所提交的结算资料不完整，但未提供证据证明其抗辩理由，故对万居某某的该抗辩理由不予采信。关于成龙某某主张的万居某某应当在收到工程结算资料后28天内即应支付剩余工程款，否则应当承担拖欠工程款违约金的诉讼理由，根据查明的事实，万居某某在2005年1月28日当天即组织成龙某某和咨询公某就工程结算进行了会审，并在三方会审纪要中对工程结算提出了具体的修改意见，符合合同通用条款第33.2条关于发包人在28天给予确认或者提出修改意见的约定，可以认定万居某某在收到××报××和××料后××内拒付剩余工程款是具有正当理由的，成龙某某依据双方所签订的合同通用条款第33.3条关于发包人在收到竣工结算报告和资料后28天内无正当理由不支某某程款即应当承担违约责任的约定，要求从2005年2月27日开始计算万居某某的违约责任，缺乏合同依据，不予支持。虽然双方当事人在合同中就万居某某对成龙某某提交的结算报告和资料提出修改意见后如何确定工程款的付款期限和方式约定不明，但根据成龙某某于2005年8月28日在三方会审纪要上就万居某某所提出的修改意见给予的明确答复，万居某某完全可以在合理的期限内审核出工程结算价款。而该合理期限，根据双方当事人所签订的合同通用条款中关于发包人28天工程结算报告和资料审核期的约定，认定为30天。万居某某直至2006年1月24日和2006年10月17日才分别支付了200万元和745755.28元工程款，万居某某存在违约行为的事实，予以认定，故成龙某某要求万居某某承担拖延支某某程款2745755.25元日千分之三的违约金的诉讼请求，予以支持，但该违约金应从2005年9月28日起计算至实际付款日。关于万居某某所称的由于案涉工程丙在政府审计这一不可抗力导致结算报告和资料的审核期限过长的理由，由于双方在合同中并未约定工程价款以政府审计结果作为结算依据，即使成龙某某参与了政府审计并对审计结果无异议，亦不代表政府审计可以免除万居某某对成龙某某提交的结算报告和资料进行审核的义务，万居某某的该抗辩理由，不予采纳。该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第一款、第二百三十二条的规定，判决：
一、万居某某于判决生效之日起15日内支付成龙某某逾期支某某程款2745755.28元所产生的违约金1561110元（其中200万元工程款的违约金按日千分之三从2005年9月28日计算至2006年1月23日，745755.28元工程款的违约金按日千分之三从2005年9月28日计算至2006年10月16日）。若万居某某未在判决规定的期限内履行给付义务，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回成龙某某的其他诉讼请求。案件受理费26585元，分别由成龙某某负担14090元，万居某某负担12495元。宣判后，万居某某上诉称：1、原审法院认定万居某某延迟支某某程款的起算时间错误。根据合同约定，成龙某某应向万居某某提供竣工结算报告及完整结算资料，但成龙某某未提供证据证明其于何时提供了完整结算资料。成龙某某在结算审核过程中不断补送结算资料的事实，证明在此之前结算资料是不完整的。由于案涉工程是政府投资工程，被当地政府审计部门列入2005年审计项目，根据杭州市的相关规定，本案应以建德市审计局对案涉工程的审计报告出具时间作为支付最后工程款的起始点。2、虽然双方合同约定逾期付款违约金为日千分之三，但根据合同法第一百一十四条第一款规定，判令万居某某承担日千分之三的违约金显属不当，按该比例计算的违约金大大高于成龙某某的实际损失，应适用该条第二款规定，减少万居某某承担违约金的数额。请求二审法院改判或发回重审。
被上诉人成龙某某在法定期限内未提出书面答辩状，其委托代理人在二审庭审中辩称：2005年1月28日三方会审纪要是对结算资料进行会审，证明成龙某某已提交了结算资料。工程于2004年4月30日交付使用，到2005年1月28日三方会审，再到2005年9月，原审法院仅支持了很小一部分违约金，对成龙某某来讲已十分苛刻，成龙某某的实际损失远比违约金大得多，日千分之三的违约金并不高，违约金最主要体现惩罚性，要求维持原判。二审期间，双方当事人均未提出新证据。万居某某对原判决认定“成龙某某和万居某某对审计造价均无异议”的事实有异议，认为当时双方均提出了异议，后来进行了补充审计；对原判决认定的其他事实未表示异议。成龙某某对原判决事实未提出异议。本院经审核双方当事人在一审程序中提出的证据，对原判决事实予以确认。
本院认为，成龙某某与万居某某签订建设工程施某某同，成龙某某施工完成了案涉工程的事实清楚。双方当事人对原审法院认定前述建设工程施某某同有效，均未提出异议，本院予以确认。关于双方当事人争议的万居某某是否迟延支某某程款及迟延支某某程款的起算时间问题，前述建设工程施某某同通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支某某程甲工结算价款。就本案而言，工程至2004年4月5日全部验收合格，2004年4月30日全部交付。根据2005年1月28日三方会审纪要记载的“结算中的相关问题，对照有关规定讨论后形成以下一致意见”等内容分析，可以认为万居某某、成龙某某就审价中发生的争议问题进行了协商，并取得了一致意见，据此也可认定成龙某某已提供了结算资料。此后，直至建德市人民政府将案涉工程列入审计对象，万居某某于2005年8月30日向当地审计部门移交工程结算资料，前后经历了7个月，接受万居某某委托审价的咨询公某未就工程价款作出书面结论或意见，作为委托人万居某某有责任催促咨询公某尽快作出审价结论，但万居某某未尽到该责任，致使其与成龙某某间的工程款无法及时结清，给成龙某某造成损失，应承担迟延付款的违约责任。参照最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定精神，本院对成龙某某提出万居某某应于2005年2月27日起承担迟延付款违约责任的主张，予以采纳。关于合同约定的逾期付款违约金日千分之三是否过高及如何调整问题，由于万居某某履行的是支某某程款，即金钱给付义务，迟延履行给成龙某某造成的主要是利息损失，但合同约定的逾期付款违约金日千分之三显然过分高于迟延付款给成龙某某���成的损失。万居某某在一审庭审辩论时提出合同约定的违约金过高，大大超过了成龙某某的实际损失；万居某某的委托代理人在一审时提交的书面代理词中，提出约定的违约金过高，根据合同法第一百一十四条的规定，万居某某即使有延期付款的情形，也宜参照银行贷款一年期利率计算损失额；万居某某在上诉中亦提出减少其承担的违约金数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，本院对合同约定的日千分之三的违约金计算方法予以调整，按每日万分之三计算违约金。据此，万居某某应支付成龙某某逾期支某某程款2745755.28元所产生的违约金331341元，其中逾期支付200万元工程款的违约金按每日万分之三，从2005年2月27日计算至2006年1月23日，计198000元；逾期支付745755.28元工程款的违约金按每日万分之三，从2005年2月27日计算至2006年10月16日，计133341元。综上，万居某某提出合同约定的违约金过高，请求减少的上诉主张有据，本院予以支持；对其提出的其他上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，
判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2007）杭民一初字第4号民事判决第二项。
二、变更杭州市中级人民法院（2007）杭民一初字第4号民事判决第一项为：建德市××经××用房××司于本判决送达之日起15日内支付成龙建××团××司逾期支某某程款2745755.28元所产生的违约金331341元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26585元，分别由成龙建××团××司负担23927元，建德市××经××用房××司负担2658元；二审案件受理费26585元，分别由成龙建××团××司负担23927元，建德市××经××用房××司负担2658元。本判决为终审判决。
审 判 长 袁松杰
代理
审判员 田建萍
代理
审判员 金湘华
二〇〇八年三月二十四日
书 记 员 魏奇华 微信公众号“”