浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民一终字第13号上诉人（原审原告）吴小刚。委托代理人邵瑞青。被上诉人（原审被告）广厦建设集团有限责任公司。法定代表人楼明。委托代理人边英华。委托代理人马骏。被上诉人（原审被告）广厦建设集团有限责任公司河南分公司。负责人徐秀华。委托代理人边英华。委托代理人马骏。上诉人吴小刚与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（下称广厦集团公司）、被上诉人广厦建设集团有限责任公司河南分公司（下称广厦河南分公司）建设工程分包合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2007年10月18日作出（2006）杭民一初字第109号民事判决，吴小刚不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据当事人提出的书证，及其所作陈述，查明以下事实：2003年7月11日，河南鑫旺电力有限公司与广厦集团公司签订《鑫旺电厂土建工程施工框架协议》一份，约定鑫旺电厂土建工程部分由广厦集团公司总承包。8月16日，广厦河南分公司第二项目部（下称项目部）编制了鑫旺电厂场区土方工程施工方案。8月31日，河南鑫旺电力有限公司（甲方）与广厦河南分公司（乙方）签订《河南鑫旺电厂土方工程协议》一份，双方对鑫旺电厂土建工程中土方工程的施工事宜达成协议，土方预计约为95-100万立方米，甲方要求单价：机械挖运7元／立方米，机械挖运回填土碾压10元／立方米；乙方要求单价：机械挖运9元／立方米，机械挖运回填土碾压12元／立方米执行；最终结算单价由双方领导友好协商解决。9月3日，吴小刚（乙方）与项目部（甲方）签订《河南鑫旺电厂项目土方工程施工协议》一份，项目部将鑫旺电厂的土方工程承包给吴小刚施工，合同约定主要内容：单价结算1、土方挖运7元／立方米，挖运回填土碾压10元／立方米，以上价格包含上缴广厦集团公司的管理费和上缴税务部门的税金和由于乙方的违规操作、安全问题和质量问题所发生的各种费用。2、当甲方从河南鑫旺电力有限公司取得土方工程补差时，全部归乙方所有。3、甲方从本工程的总工程款中扣取人民币70万元的现场管理费用和质量检测费用。本工程工程量（挖运部分加碾压部分）暂定为100万立方米，结算时按甲方和河南鑫旺电力有限公司的最终结算工程量为准，给乙方结算。结算方式：乙方每施工10个工作日凭工程质量合格单经双方计量后，由甲方支付乙方工程进度款的70%。工程完工并通过验收后，甲方拔付工程款累计为总工程款的85%，余款15%甲方在120天内结算给乙方，补差部分根据河南鑫旺电力有限公司的补差时间而定。协议签订后，吴小刚进行了施工。同年12月1日，项目部以吴小刚存在违约行为为由作出《河南鑫旺电厂项目土方工程施工协议终止的决定》，终止了与吴小刚签订的协议。施工期间，吴小刚向项目部合计领取370万元。2004年1月5日，河南鑫旺电力有限公司与项目部作出177.5、174.5、173区域土方工程决算书，工程造价为5892990.39元。1月15日，项目部总施工员陈益民在《吴小刚土方队完成工程量结算书》签有“此结算已经周江涛复核计算，送吴小刚土方队”，该结算书注明结算中应扣除项为252288.01元（共计6项，其中第6项在审计中双方无异议的有68523元），结算中未包含已施工完成内容为190727.70元，根据审计造价计算表（附件三），确认该内容合计为190728元，其中上缴总公司管理费5%为9536元、税金为3.413%、按工程量比例计现场管理费及质量检测费0.7元／立方米为21595元。扣除上述费用后应为153087元。结算书下方注明：由于与业主结算中争议的问题，待项目部与业主协商解决，如业主另行支付给项目部，项目部再与土方队办理追加结算。当日，陈益民被广厦河南分公司解聘。2007年5月30日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具浙韦工审（2007）233号鉴定报告，鉴定依据说明，177.5、174.5、173区域土方工程决算书（2004年1月5日）是业主与广厦集团公司之间办理的阶段性工程决算，但因本案当事人双方对此决算无异议，且鉴定资料不全，经双方同意本鉴定报告是在此决算书的基础上进行调整来确定吴小刚完成的工程造价及争议金额的数额。结论为：根据以上计算原则，广厦集团公司与业主之间办理阶段性工程决算造价为5892990元，在此基础上，确定吴小刚完成的工程造价。
一、应扣双方无异议未完成部分及税金、管理费558535元。
二、双方有争议部分造价：1、广厦集团公司认为在原决算造价基础上还应扣除费用，（1）决算内已包含但实际未施工，不认可项目289082元。（2）根据施工协议应扣除现场管理费及质量检测费，吴小刚不认可项目415557元。2、吴小刚认为在原决算造价基础上还应增加费用，广厦集团公司不认可项目368518元；原决算填方价格系按12.2元／立方米计算的，如按10元／立方米计算在原决算造价基础上应扣除款项625503元。双方有争议的内容由法院庭审解决。2006年6月2日，吴小刚向原审法院提起诉讼，请求判令广厦集团公司支付工程款2006526.39元及利息46万元（以后的利息按银行贷款利率计算至履行完毕止），并承担诉讼费。原审法院认为，吴小刚与项目部间的《河南鑫旺电厂项目土方工程施工协议》，系双方当事人自愿签订，不存在法定无效情形，应认定合法有效。合同履行中，广厦集团公司提出终止履行双方的合同，吴小刚亦同意，并已撤出工地。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案争议焦点是如何确认吴小刚完成的工程量和应扣除的相应费用问题。根据鉴定结论和有效证据：
一、关于扣除未完成部分及税金、管理费558535元，因双方无异议，予以确认。
二、关于双方有争议部分造价：1、广厦集团公司认为在原决算造价基础上还应扣除费用，（1）决算内已包含但实际未施工，吴小刚不认可项目289082元的问题。根据吴小刚提供的证据7，即《吴小刚土方队完成工程量结算书》，有项目部总施工员陈益民于2004年1月15日签有“此结算已经周江涛复核计算，送吴小刚土方队”的字句，证明双方已认可该结算书。签字同日，陈益民被广厦河南分公司解聘，广厦集团公司不能举证证明陈益民的签字是在其解聘之后所签，故应认定陈益民签名有效。该证据系吴小刚提供，但在审计中只承认其中的68523元，对其他的项目予以否认缺乏依据，应以《吴小刚土方队完成工程量结算书》为依据较妥。同样，广厦集团公司主张超过《吴小刚土方队完成工程量结算书》的数额亦证据不足。如上所述，广厦集团公司认为决算内已包含但实际未施工，吴小刚不认可的项目确认为252288.01元（共计6项，其中包括审计中双方无异议的第6项68523元），该项目为183765.01元。2、关于吴小刚认为在原决算造价基础上还应增加费用，广厦集团公司不认可项目368518元的问题，以《吴小刚土方队完成工程量结算书》为依据，认定结算中未包含但已施工完成内容为190727.70元。根据审计造价计算表（附件三），确认该内容合计为190728元，其中上缴总公司管理费5%9536元、税金3.413%、按工程量比例计现场管理费及质量检测费0.7元／立方米为21595元。扣除上述费用后应为153087元。关于吴小刚主张的另追加项目部与业主结算的压缩比增加工程量造价28万元的问题，根据审计造价计算表（附件五）该数额为264051元，吴小刚提出该主张，应提供证据，但是其未能提供合同依据，又不能提供项目部与业主结算的压缩比增加工程量造价28万元的依据，故对该主张不予支持。3、关于广厦集团公司认为根据施工协议应扣除现场管理费及质量检测费，吴小刚不认可项目415557元的问题。根据2003年9月3日吴小刚（乙方）与项目部（甲方）签订的《河南鑫旺电厂项目土方工程施工协议》第3条约定，甲方从本工程的总工程款中扣取人民币70万元的现场管理费用和质量检测费用；本工程工程量（挖运部分加碾压部分）暂定为100万立方米，结算时按甲方和河南鑫旺电力有限公司的最终结算工程量为准，给乙方结算。再根据鉴定结论（附件二），吴小刚的实际工程量为593652.92立方米，合价为415557元。故广厦集团公司要求按工程量的比例扣除现场管理费用和质量检测费用有合同依据，予以支持。4、关于原决算填方价格系按12.2元／立方米计算，如按10元／立方米计算，在原决算造价基础上应扣除款项625503元的问题。首先，根据2003年8月31日河南鑫旺电力有限公司与广厦河南分公司签订的《河南鑫旺电厂土方工程协议》，关于土方工程的单价是不确定的，最终结算单价由双方领导友好协商解决。其次，2003年9月3日吴小刚（乙方）与项目部（甲方）签订的《河南鑫旺电厂项目土方工程施工协议》，关于挖运回填土碾压为10元／立方米，同时约定当甲方从河南鑫旺电力有限公司取得土方工程补差时，全部归乙方所有，结算时按甲方和河南鑫旺电力有限公司的最终结算工程量为准，给乙方结算。上述约定说明工程的单价是明确的，如果吴小刚要求按12元／立方米计价，应在广厦河南分公司从河南鑫旺电力有限公司取得土方工程补差的情况下，才能全部归吴小刚所有，同时还约定结算时按广厦河南分公司和河南鑫旺电力有限公司的最终结算工程量为准，给吴小刚结算的条件。视目前的证据，双方提供的177.5、174.5、173区域土方工程决算书是河南鑫旺电力有限公司与项目部之间办理阶段性工程决算，不是最终结算。另外，吴小刚又不能提供河南鑫旺电力有限公司已按12元／立方米支付给广厦河南分公司的证据，故其要求广厦河南分公司按12元1立方米支付工程款的条件未成就，不予支持。广厦集团公司的辩称有理，应在原决算造价基础上扣除款项625503元。综上，广厦集团公司应支付吴小刚工程款为562716.99元（5892990元-370万元（已付款）-558535元（双方无异议未完成部分及税金、管理费）-183765.01元（广厦集团公司认为决算内已包含但实际未施工，吴小刚不认可项目）-415557元（现场管理费及质量检测费）-625503元（2元／立方米差价）＋153087元（吴小刚认为在原决算造价基础上还应增加费用，广厦集团公司不认可项目）］。广厦河南分公司是由广厦集团公司设立的分支机构，不能独立承担民事责任，吴小刚要求广厦集团公司承担责任，符合法律规定，予以支持。5、关于吴小刚要求支付利息问题。根据吴小刚与项目部签订的协议，工程完工并通过验收后，拨付工程款累计为总工程款的85%，余款15%在120天内结算。由于双方在工程未完工及通过验收就解除了合同，根据本案的实际情况，认定2004年1月15日为结算日，余款应在120天内结算，广厦集团公司支付余款的时间为2004年5月14日，自2004年5月15日起支付该余额的利息，按银行同期贷款利率计算。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条第（二）项、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：
一、广厦集团公司在判决生效之日起十日内支付吴小刚工程款562716.99元；
二、广厦集团公司在判决生效之日起十日内支付吴小刚上述工程款的利息（自2004年5月15日起支付该余额的利息至支付日止，按银行同期贷款利率计算）；
三、驳回吴小刚的其他诉讼请求。如未按期履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21812元，由吴小刚负担9812元，广厦集团公司负担12000元；鉴定费5万元，由吴小刚负担2万元，广厦集团公司负担3万元。宣判后，吴小刚上诉称：
一、原审法院判定应扣除上诉人填方价款625503元，与事实相反。被上诉人提供的证据证实，其与河南鑫旺电厂办理177.5工程决算时，填方价格是12.20元／立方米。另外，在被上诉人出具给上诉人的“吴小刚土方队完成工程量结算书”上，填方价格也为12.20元／立方米。
二、在没有其他证据可以证实的情况下，原审法院对双方有争议未实际施工部分作出扣除判决，违反举证的基本规则。被上诉人认为应扣减，应提供充分的证据进行证明。
三、现场管理费与管理费属于同一项目，原审认定扣除不但不公正全面，而且与其他认定相矛盾。请求二审法院撤销原判决，改判支持上诉人的一审诉请。被上诉人广厦集团公司、广厦河南分公司在法定期间未提出答辩状，其委托代理人在二审中称，原审判决合法合理，要求维持。二审期间，当事人均未提出新的证据，本院审核当事人在一审程序中提出的书证，及其所作陈述内容，对原判决事实予以确认。
本院认为，吴小刚与广厦河南分公司下属项目部签订本案土方工程施工协议，吴小刚施工完成部分土方工程的事实清楚。当事人现就吴小刚已完成的工程量价款结算事宜发生争议，本院依据已知的案件事实，分析如下：
一、关于填方的价格确定问题。吴小刚上诉提出填方价格为12.20元／立方米的主张，经审查，其主要依据为业主河南鑫旺电力有限公司与广厦河南分公司就177.5、174.5、173区域土方工程办理的阶段性工程决算书。而吴小刚与项目部订立的施工协议对填方单价约定是明确的，即10元／立方米，但协议同时又约定项目部从业主处取得土方工程补差时，全部归吴小刚所有。因此，在业主与项目部间未进行工程造价总决算，项目部尚未依据前述阶段性工程决算确定的填方价格，从业主处已经实际取得补差款的情况下，吴小刚现在要求按照业主与总包方的价格进行结算，显然不符合其与项目部间的协议约定，该请求应等待前述双方约定的条件成就后，再行向总包方提出主张。故而，原审法院按双方协议载明的填方价格，作出扣减相应数额的处理，是恰当的。
二、关于吴小刚未实际施工部分的认定。此点涉及吴小刚施工完成的工程量确定问题，经审查，吴小刚起诉主张工程款的证据，主要为其与项目部间的施工协议和陈益民签署的工程量结算书，而施工协议仅能证明双方间订立合同的事实，并不能反映其已实际施工完成的工程量事实，且吴小刚又对上述工程量结算书中的扣减部分予以否认。施工期间，由于吴小刚没有制作相应的工程计量报表，或以联系单方式取得项目部的确认，以及又存在双方终止协议履行，吴小刚中途退场的情形，以致难以确定吴小刚已完成的工程量。对此，吴小刚应承担举证不能的不利后果。原审法院基于缺乏其他书证印证该节事实的情形，以前述工程量结算书中的记载为基础，根据当事人双方作出的承认或否认意见，结合鉴定依据，所作出的判断基本正确，本院予以认同。
三、关于现场管理费和质量检测费问题。吴小刚上诉认为现场管理费与管理费属于同一项目，且现场管理及检测工作均由其自身完成。经审查，吴小刚与项目部订立的施工协议内容，第二条单价结算第1项载明，土方挖运7元／立方米，回填土挖运碾压10元／立方米，以上价格包含上缴广厦建设集团的管理费和上缴税金及其他费用；第3项载明，项目部从本工程的总工程款中扣取70万元的现场管理费用和质量检测费用。从上述条款内容的文义上理解，应认为系两个分别独立的内容，从中并不能推导出管理费与现场管理费为同一概念的结论。在本案施工协议有效，吴小刚没有提出证据证明项目部未履行现场管理及质量检测义务的情形下，原审法院依当事人的约定，以鉴定认定的吴小刚实际完成工程量，作出同比扣减的处理，合理有据，并无不当。综上，吴小刚提出的上诉主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。原判决基本事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21812元，由上诉人吴小刚负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理
审判员 袁松杰
代理
审判员 徐燕如
二〇〇八年三月十日
书 记 员 冯亚景 关注公众号“”