（2006）绍中民一终字第692号

浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2006）绍中民一终字第692号上诉人（原审原告）嵊州市ＸＸ行鞋业有限公司。法定代表人舒伯元。委托代理人（特别授权）钱杨明。被上诉人（原审被告）嵊州市ＸＸ建筑工程有限公司。法定代表人王少明。委托代理人（特别授权）过学超。

上诉人嵊州市ＸＸ行鞋业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2006）嵊民一初字第317号民事判决，向本院提出上诉。本院于2006年9月14日受理后，依法组成合议庭，于2006年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人嵊州市ＸＸ行鞋业有限公司的委托代理人钱杨明、被上诉人嵊州市ＸＸ建筑工程有限公司的委托代理人过学超到庭参加诉讼。

本院认为，原判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，

裁定如下：

一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2006）嵊民一初字第317号民事判决；

二、发回浙江省嵊州市人民法院重审。

审　判　长　　王朝阳

审　判　员　　单卫东

代理

审判员　　王安洁

二〇〇六年十一月三日

书　记　员　　蒋剑峰浙江省绍兴市中级人民法院函（2006）绍中民一终字第692号浙江省嵊州市人民法院：上诉人嵊州市ＸＸ行鞋业有限公司与被上诉人嵊州市ＸＸ建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院裁定撤销原判，发回你院重审。理由如下：原审对以下事实认定不清：1、原审认定双方当事人签订施工合同都以其行为表明不需要履行，系认定事实不清，证据不足。围绕综合楼、食宿楼工程的承建，上诉人嵊州ＸＸ行鞋业有限公司、被上诉人嵊州市ＸＸ建筑工程有限公司及马位汀之间先后分别签订了5份协议，其中第5份协议即2005年5月13日协议书系三方共同签订，载明工程由被上诉人承建，马位汀负责施工部分，而且还作了上诉人向被上诉人支付工程结算款的6%税金管理费的相关约定。故该协议已足以证明上诉人、被上诉人及马位汀三者在该工程建设中的关系。2、原审对马位汀的身份尚未查清。马位汀作为实际施工人，其个人并无承建工程的资质，故本案应查明马位汀与被上诉人之间的关系，究竟是马位汀借用被上诉人的资质承建，还是马位汀系被上诉人的项目经理或其他工作人员。如无法证实马位汀系被上诉人的项目经理或其他工作人员，则本案应当追加马位汀作为共同被告参加诉讼。3、上述事实的审查亦直接涉及建设工程施工合同效力认定问题，如确认合同无效，则应行使释明权，即由原审原告选择是坚持原诉讼请求还是变更诉讼请求为赔偿损失。综上，请你院在重审中充分考虑本院上述意见，在原审诉辩意见及当事人举证基础上，进一步全面查清本案事实，作出正确处理。

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